Zasadność zatrzymania wadium w PZP a obowiązek zwrotu – granice uprawnień Zamawiającego i ochrona Wykonawcy

W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wadium pełni funkcję zabezpieczenia możliwości zaspokojenia zamawiającego na wypadek ziszczenia się przesłanki określonej w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów PZP. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 20 lutego 209 r. (KIO 208/19): „wadium służy zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium”. 

Ponadto, jeśli wadium wniesiono w pieniądzu, wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia. 

Funkcja i znaczenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

W aktualnym stanie prawnym żądanie wniesienia wadium na etapie składania ofert nie jest obowiązkowe. Decyzję w tym zakresie podejmuje Zamawiający, określając wymagania dotyczące wadium w dokumentach zamówienia. W przypadku przetargów unijnych Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia, w przypadku przetargów o wartości mniejszej niż progi unijne kwota wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia. 

Jeśli Zamawiający żąda wniesienia wadium, wykonawcy wnoszą wadium przed upływem termin składania ofert. Co do zasady wykonawcy zobowiązani są do utrzymania wadium nieprzerwalnie do dnia upływu terminu związania ofertą. Wyjątki w tym zakresie przewidują przepisy art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 PZP. Zwrot wadium przed upływem terminu związania ofertą następuję w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o ile zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo upłynął termin do jego wniesienia. Na wniosek wykonawcy Zamawiający zwraca wniesione wadium w przypadku wycofania oferty wykonawcy przed upływem terminu składania ofert, odrzucenia oferty wykonawcy, po wyborze najkorzystniejsze oferty, o ile wniosek taki składa wnioskodawca, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a także po unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia jeśli nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 

Jeśli zaistnieje konieczność przedłużenia terminu związania ofertą, jest ono dopuszczalne wobec wykonawcy wyłącznie z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. 

Formy wniesienia wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne 

Decyzję o wyborze formy wniesienia wadium podejmuje wykonawca, który może wnieść je w jednej z dozwolonej przez ustawodawcę formie, tj.: w pieniądzu, w gwarancjach bankowych albo ubezpieczeniowych, a także w poręczeniach udzielanych przez wskazane w przepisy PZP podmioty. 

Brak wniesienia wadium w prawidłowej wysokości lub brak jego utrzymania do upływu terminu związania ofertą stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy zgodnie z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. 

Co do zasady po przeprowadzeniu postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający zwraca wadium pozostałym wykonawcom. Jednakże przepisy art. 98 ust. 6 PZP przewidują, że w pewnych okolicznościach Zamawiający zatrzymuje wniesione wadium (wraz z odsetkami) albo występuje do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium mimo, iż z danym wykonawcą nie zawiera umowy o w sprawie zamówienia publicznego.  

Zatrzymanie wadium stanowi narzędzie o charakterze sanacyjnym i dyscyplinującym wobec wykonawców. Na ryzyko utraty wadium narażony jest ten wykonawca, którego oferta została przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza, a z którym ostatecznie do doszło do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn określonym w przepisach art. 98 ust. 6 PPZ. 

Przesłanki zatrzymania wadium przez Zamawiającego 

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 podstawę do zatrzymania wadium wobec wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę stanowi odmowa podpisania przez tego wykonawcę umowy na warunkach określonych w złożonej przez niego ofercie, brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub brak możliwości zawarcia umowy, który wyniknął z leżących po stronie takiego wykonawcy.  

KIO w wyroku z 28 marca 2022 r. (KIO 686/22) zauważyła, że „Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy”. Natomiast w wyroku z dnia 4 marca 2014 r. (KIO 288/14), wyjaśniono, iż „Uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy.”  

Również niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi sytuację, w której zachowanie wykonawcy jednoznacznie wskazuje, że nie zamierza on wykonać obowiązków umowy o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia której zobowiązał się składając ofertę. 

Każdy przypadek prowadzący do niezawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrania, powinien każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności danej sprawy.  

Kontrowersje wokół zatrzymania wadium art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP  

Spore wątpliwości interpretacyjne wzbudza podstawa zatrzymania wadium. określona w przepisach art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP, zgodnie z którą Zamawiający zatrzymuje wadium, gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy: 

– nie składa on podmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia takich środków (art. 107 ust. 2, art. 128 ust. 1 lub art. ), 

– nie składa on przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie okoliczności spełnienia przez wykonawcę warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia lub na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, 

–  nie składa on oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, 

– nie składa on innych wymaganych dokumentów lub oświadczeń, 

– nie wyraża on zgody na poprawienie w jego ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w sytuacji, gdy poprawienie tej omyłki nie prowadziłoby istotnych zmian w treści oferty, 

jeśli powyższe działanie wykonawcy spowodowało brak możliwości wybrania złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. 

Choć na pierwszy rzut oka omawiana wyżej przesłanka zatrzymania wadium zdaje się logicznie uzupełniać określony w art. 98 ust. 6 PZP katalog zachowań wykonawcy, który mimo złożenia najkorzystniejszej oferty podejmuje celowe działania w celu uniknięcia konieczności zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, szczegółowa analiza treści tego przepisu oraz uzasadnienia do projektu ustawy wprowadzającego omawiany przepis, prowadzą do wniosku, iż zastosowanie tej przesłanki zatrzymania wadium może budzić uzasadnione wątpliwości.  

Jak wskazuje orzecznictwo i doktryna (także w oparciu o tożsame rozwiązania wypracowane w poprzednim stanie prawnym, które pozostają aktualnie w obecnym stanie prawnym) podjęcie przez Zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wadium każdorazowo musi poprzedzać szczegółowa analiza okoliczności danej sprawy. W przypadku zatrzymania wadium w oparciu o przepisy art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP pochopne i nieprawidłowe zastosowanej przepisu może doprowadzić do negatywnych skutków ekonomicznych po stronie wykonawcy, który dołożył należytej staranności w pozyskaniu wymaganych dokumentów i złożył tak pozyskane dokumenty, choć okazały się one nieprzydatne dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W wyroku KIO z dnia 22 marca 2011 r. (KIO 465/11), wskazano, że:„ Celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP) było wyłącznie zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy też wymogu nie spełnili.”  

W powołanym orzeczeniu podkreślono, iż: „Intencją ustawodawcy nie było bowiem zatrzymywanie wadium w każdym przypadku, w którym wykonawca nie wywiązał się z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i dokumentu tego nie złożył.” (…) Zatrzymanie wadium nie może stanowić dodatkowego i łatwego źródła dochodów dla Zamawiających. Interpretacji tego przepisu należy bowiem dokonywać przy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i celowościowej i eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych. Tak więc decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta przez zamawiającego dopiero po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust. 4a p.z.p. z 2004 r. na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” 

Również w wyroku KIO z 15.04.2009 r. (KIO/UZP 409/09; wyrok odnoszący się do poprzedniego stanu prawnego) również podkreślono restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy charakter art. 46 ust. 4a p.z.p. z 2004 r.  Z tego względu zdaniem KIO przepis ten „powinien być interpretowany w sposób zgodny z wykładnią celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj. wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.” 

Dodatkowo, jak wynika z uzasadnienia w wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r. (KIO 1712/11) przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP należy „interpretować ściśle, odnosząc do faktu zaniechania uzupełnienia dokumentów, a w przypadku uzupełnienia dokumentu, lecz w sposób nieprawidłowy, do wzięcia pod uwagę okoliczności, które na to nieprawidłowe uzupełnienie wpłynęły, jak np. nieprawidłowe lub niejasne wezwanie, niemożliwość zdobycia dokumentu opatrzonego wymaganą datą, niespełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, źle zrozumiany warunek itp., które to okoliczności uznaje się za przyczyny, dla których wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnić prawidłowo. Za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać natomiast, co również wynika z przywołanego przez Strony orzecznictwa, działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.” 

Ocena „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” – stanowisko KIO 

Dla oceny zasadności decyzji Zamawiającego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP istotne są także rozważania KIO w zakresie oceny, czy dane okoliczności stanowią „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”. Rozważania te przedstawiono w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. (KIO 1952/21): „Ustawodawca wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu, jeśli jest on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności. Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem zamówienia. W sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż brak jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami, z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.” 

Jeśli zatem Zamawiający nie określił precyzyjnie wymagań dotyczących żądanych od wykonawcy dokumentów, zatrzymanie wadium z tej przyczyny, że po ocenie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów zamawiający uznał je za nieprzydatne dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, może zostać skutecznie zakwestionowane przez wykonawcę. 

Zamawiający, przed podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium danego wykonawcy, powinien szczegółowo przeanalizować indywidualne okoliczności sprawy i upewnić się, że ustawowa przesłanka zatrzymania wadium faktycznie wystąpiła.  

Wykonawca, które wadium zostało zatrzymane na podstawie jednej z przesłanek art. 98 ust. 6 PZP, powinien zweryfikować zasadność decyzji Zamawiającego, w szczególności ustalić, czy złożona przez niego oferta była ofertą najkorzystniejszą oraz, czy brak zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpił z przyczyn rzeczywiście leżących po jego stronie. Błędne rozstrzygnięcie Zamawiającego można zakwestionować. Nieuzasadniony brak zwrotu wadium może stanowić podstawę wytoczenia powództwa cywilnego o zapłatę kwoty zatrzymanego wadium. 

Autor artykułu

Marta Rospadek

Radca prawny

E-mail: kancelaria@gjw.pl

Tel.: +48 61 663 03 60