Wymiana zasobów po wyroku TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt

Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się niedawno na temat możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, po dokonaniu przez zamawiającego oceny, że wykonawca samodzielnie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 w sprawie Esaprojekt). Trybunał rozważał przedmiotową kwestię jeszcze na gruncie poprzedniej dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, na skutek skierowania przez KIO wniosku o wydanie  orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

TSUE doszedł wówczas do wniosku, że wykonawca, który opiera się jedynie na własnych zdolnościach, gdy okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku, nie może (w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego) przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na  tym etapie powoływać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału.

Trybunał stwierdził, że artykuł 51 poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta. Trybunał stwierdził między innymi, że z orzecznictwa wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Aktualnie w orzecznictwie Izby pojawiają się istotne rozbieżności dotyczące tego, w jakim zakresie wnioski z wyroku Trybunału mają zastosowanie do aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Wątpliwości te wynikają z odmiennej interpretacji wyroku C-387/14 przez różne składy Izby, a także z tego, że wyrok ten zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE.

Kluczowe zagadnienia dotyczą tego, czy możliwa jest:

• zmiana w zakresie samodzielnego wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu, po zakwestionowaniu przez zamawiającego, na wykazywanie spełniania warunków udziału w oparciu o potencjał podmiotu trzeciego (czyli zmiana własnego potencjału, na który pierwotnie powołuje się wykonawca, na potencjał podmiotu X);
• zmiana podmiotu, na którego potencjał od początku powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, na inny podmiot trzeci (czyli zmiana podmiotu trzeciego X na podmiot trzeci Y).