Składanie w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia odrębnych ofert przez przedsiębiorców powiązanych (działającym w ramach jednej grupy kapitałowej) pozwala na potencjalne manipulowanie wynikiem przetargu ze szkodą dla zamawiającego.
Stąd w myśl art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą oni, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. To zatem na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Koncepcja jednego organizmu gospodarczego
KIO niejednokrotnie wypowiadała się odnośnie tego, w jaki sposób rozumieć pojęcie grupy kapitałowej na gruncie powyższej ustawy, odwołując się do koncepcji jednego organizmu gospodarczego (single economic unit). Istotą tej koncepcji jest ustalenie czy określone podmioty stanowią jeden podmiot rynkowy, co powoduje, że przestają być wobec siebie, w rozumieniu norm prawa antymonopolowego, odrębnymi podmiotami gospodarczymi.
Do podejścia tego Izba odwołała się również w niedawnej sprawie o sygn. akt KIO 497/201, gdzie zostały złożone dwie oferty, jedna przez spółkę M. sp. z o.o. (której udziałowcami byli małżonkowie M., między którymi istniała wspólność majątkowa) oraz druga przez Pana M., prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą. Izba analizowała wówczas, czy powiązania pomiędzy Panem M., a spółką M. sp. z o.o. uzasadniają twierdzenie, że podmioty te tworzą „jeden organizm gospodarczy”, co powoduje, że przestają być wobec siebie w rozumieniu norm prawa antymonopolowego odrębnymi podmiotami gospodarczymi, tworząc jedną grupę kapitałową.
Powiązania między przedsiębiorcami a grupa kapitałowa
Wprawdzie występowanie pomiędzy przedsiębiorcami więzi rodzinnych oraz prowadzenie działalności pod tym samym adresem nie jest zabronione, jednak wskazuje na duże prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych. Brak swobody podejmowania samodzielnych decyzji gospodarczych, jeden interes ekonomiczny, brak niezależnego interesu ekonomicznego poszczególnych podmiotów tworzących jeden organizm gospodarczy wynikający ze wzajemnych prawnych/organizacyjnych czy rodzinnych relacji pomiędzy tymi podmiotami powoduje, że nie są względem siebie konkurentami, a uznawane są za jeden organizm gospodarczy.
W konsekwencji KIO uznała, że ilość powiązań gospodarczych i faktycznych pomiędzy Państwem M. oraz fakt, iż działalność w ich imieniu prowadzi przede wszystkim Pan M. świadczą o tym, że rzeczywista konkurencja między oboma podmiotami jest bardzo ograniczona, jeśli w ogóle występuje i podmioty te należy uznać za należące do jednej grupy kapitałowej.
1 Wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 497/20
