Rażąco niska cena – jak zweryfikować cenę konkurenta oraz obronić własną

Drugie miejsce w przetargu publicznym można porównać do czwartego miejsca w zawodach sportowych. Było blisko, ale co z tego, skoro kontrakt zdobywa nasz konkurent. Wybór oferty najkorzystniejszej to zwykle kombinacja punktów uzyskanych w kryterium ceny oraz w kryteriach pozacenowych. W przypadku jednak jeśli to cena zadecydowała, pierwszą reakcją przegranego wykonawcy, który założył minimalną marżę, jest brak pogodzenia się z takim rozstrzygnięciem – połączone z podejrzeniem, że z pewnością zamawiający nie zbadał we właściwy sposób otrzymanej oferty, bo gdyby to nastąpiło, musiałby odrzucić tańszą ofertę jako ofertę z ceną dumpingową, a tą złożoną przez nas uznać za najkorzystniejszą. Pojawia się wówczas myśl w jaki sposób sprawdzić czy oferta konkurencji została zbadana prawidłowo oraz ewentualnie w jaki sposób domagać się odrzucenia oferty konkurencyjnej. Odmiennie przedstawia się sytuacja wykonawcy, który na podstawie informacji ujawnionych podczas otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakłada, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jednak na etapie badania ofert zostaje wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.Wykonawcy wyposażeni w świadomość prawną znaczenia składanych wyjaśnień, nie traktują odpowiedzi na wezwanie zamawiającego jako zwykłej, formalnej korespondencji w toku postępowania – wiedzą, że od treści złożonych przez nich wyjaśnień zależy nie tylko wybór ich oferty jako najkorzystniejszej, ale też ewentualna późniejsza obrona decyzji zamawiającego o wyborze oferty, która może nastąpić w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. W artykule spojrzymy na powyższe problemy od strony jak najbardziej praktycznej. 

Czym jest rażąco niska cena?

Bezpośrednio po otwarciu ofert oraz udostępnieniu informacji o złożonych ofertach i zaoferowanych cenach, zamawiający przeprowadza ocenę ofert. Przepisy PZP dotyczące oceny ofert (art. 223 PZP i następne) rozpoczynają się od ogólnej normy, która przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Art. 223 PZP formułuje uprawnienie o charakterze ogólnym, a przepisy następne doprecyzowują, w których sytuacjach zamawiający może swobodnie zdecydować oraz kiedy ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z wykonawcą. Regulacje te mają duże znaczenie praktyczne – ewentualny brak wypełnienia obowiązków przez zamawiającego otwiera drogę do złożenia skutecznego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Co istotne, ustawodawca wyraźnie rozróżnia „wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty” od negocjacji treści oferty. Co do zasady (doznającej bardzo rzadkich wyjątków), na etapie po złożeniu ofert, prowadzenie negocjacji w wyniku których miałaby nastąpić zmiana treści złożonej oferty (w jakimkolwiek, nawet najmniejszym zakresie) jest niedopuszczalne. Ustawodawca przewidział także katalog sytuacji, w których zamawiający samodzielnie wprowadza poprawki w ofercie, bez uzyskiwania wyjaśnień ze strony wykonawcy – ma to miejsce na przykład w przypadku oczywistych omyłek pisarskich albo oczywistych omyłek rachunkowych. Zamawiający koryguje tego typu usterki samodzielnie, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została zmodyfikowana. 

Niewątpliwie kluczowym jednak czynnikiem (choć nie zawsze jedynym) decydującym o wyniku przetargu jest cena oferty najkorzystniejszej. Dlatego też ustawodawca zawarł w PZP szczegółową, odrębną regulacje, której celem jest zweryfikowanie (wyjaśnienie) czy cena oferty zwycięskiej nie jest ceną dumpingową (potocznie rozumianą jako cena poniżej kosztów produkcji lub świadczenia usługi), która w normalnych realiach rynkowych nie umożliwia właściwego wykonania zamówienia.  

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na szerszy kontekst prawny regulacji związanych z ograniczaniem możliwości swobodnego kalkulowania cen. Naczelną, ogólną zasadą w tym względzie jest wyartykułowana w kodeksie cywilnym swoboda kształtowania treści relacji umownych (w tym cen kontraktowych), określana mianem zasady swobody umów¹. Zasada ta nie ma jednak charakteru nieograniczonego i w wielu miejscach systemu prawnego (przepisach rangi ustawowej, umowach międzynarodowych) odnajdujemy przepisy szczególne, które zasadę swobody umów, w tym zasady swobodnego kształtowania cen, ograniczają. Przepisy takie zawiera m.in. ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która w art. 15 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności poprzez […] „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”². Wskazana wyżej ustawa formułuje środki prawne, z których może skorzystać podmiot pokrzywdzony czynem nieuczciwej konkurencji, w tym m.in. umożliwia wystąpienie z roszczeniem o naprawienie wyrządzonej szkody. Kolejną sankcję przewidziano także w przepisach PZP, gdzie zobowiązano zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej „w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”.  Z uwagi jednak na fakt, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mają charakter dosyć ogólny, a ich zastosowanie wymagałoby prowadzenia rozległego postępowania wyjaśniającego i dowodowego, w art. 224 PZP zawarto odrębną szczegółową regulację zobowiązującą zamawiającego do podjęcia określonych działań w zakresie zbadania „uczciwości” kalkulacji ceny. Zgodnie z tym przepisem, w sytuacji, gdy zamawiający uzna, że zaoferowana cena, koszt lub ich istotne części składowe mogą stanowić rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do realności wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją, zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym przedstawienia dowodów potwierdzających sposób kalkulacji tych elementów. 

Przepis art. 224 ust. 1 PZP pozornie nie pozostawia zamawiającemu swobody w podjęciu decyzji dot. żądania wyjaśnień wskazując, w jakiej sytuacji winien on zażądać wyjaśnień. Jednak przesłanki obowiązku zastosowania tej normy są dosyć pojemne – w przepisie użyto bowiem słów „wydają się” oraz „budzą wątpliwości” co z jednej strony sugeruje pewną uznaniowość po stronie zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o uruchomieniu procedury weryfikacji rażąco niskiej ceny, z drugiej natomiast przyznaje zamawiającemu możliwość takiej weryfikacji także w przypadkach nieznacznych różnic w cenach ofertowych. Zamawiającemu zawsze bowiem może „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska. 

Swobodę zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o weryfikacji ceny określonej oferty ogranicza ust. 2 powołanego przepisu art. 224 PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający jest zobowiązany do uruchomienia procedury weryfikacji w przypadku gdy cena zwycięskiej oferty jest o co najmniej 30% niższa od a) wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub b) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo, jeżeli całkowita cena oferty złożonej w terminie jest co najmniej o 30% niższa od zaktualizowanej wartości zamówienia – uwzględniającej okoliczności zaistniałe po wszczęciu postępowania, w szczególności istotne zmiany cen rynkowych – zamawiający może uznać, że występuje ryzyko rażąco niskiej ceny i wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. 

Podsumowując opisany etap procedury oraz odwołując się do doświadczeń praktycznych, należy stwierdzić, że zbudowanie argumentacji będącej podstawą odwołania do KIO na brak decyzji zamawiającego o weryfikacji rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy nie zachodzi przesłanka różnicy o co najmniej 30%, jest trudne. W tym zakresie należy jednak odnotować wyroki KIO z dnia 22 lutego 2024 r.  w którym Izba stwierdziła, że „przepis art. 224 p.z.p. odnosi się nie tylko do progu 30%, ale wymaga od zamawiającego pogłębionej analizy, czy nie występują inne wątpliwości co do ceny oferty danego wykonawcy.” Powyższe rozstrzygnięcie potwierdza sposób wykładni art. 224 PZP, zgodnie z którym zamawiający nie powinien ograniczać weryfikacji ceny oferty najkorzystniejszej wyłącznie w przypadku wystąpienia przesłanki 30%, a tym samym należy uznać, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają możliwość skierowania do zamawiającego żądania zbadania ceny najkorzystniejszej w każdym przypadku jeżeli potrafią wykazać, że zaoferowana cena jest nierealna, nie uwzględnia wszystkich kosztów lub uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia.