Różnice w cenach ofert są codziennością w zamówieniach publicznych, jednak w sytuacji, gdy zamawiający potwierdzi, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską – będzie miał obowiązek jej odrzucenia, po przeprowadzeniu stosownego postępowania wyjaśniającego.
Z ceną rażąco nisko mamy do czynienia w sytuacji, gdy jest ona niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych. Oznacza to zatem cenę wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny
Przepis art. 224 nPZP odnosi się do sytuacji, w których zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Jego treść w dużej mierze odpowiada brzmieniu art. 90 poprzedniej ustawy. Art. 224 ust. 1 nPZP przewiduje bowiem, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający obligatoryjnie żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia stosownych dowodów.
Przesłanki zastosowania przepisu mają co do zasady charakter subiektywny, gdyż odnoszą się do ewentualnych wątpliwości powstałych po stronie zamawiającego, niemniej jednak nie oznacza to zupełnej dowolności w kwestii jego zastosowania – zamawiający powinien rzetelnie przeanalizować oferty w tym zakresie.
Z kolei w treści art. 224 ust. 2 nPZP przewidziano przypadki, w których Zamawiający odpowiednio obligatoryjnie wzywa albo może wezwać o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z tą regulacją, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
- wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania,
lub
- średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (tj. z uwagi na złożenie po terminie składania ofert lub zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu),
– wówczas zamawiający zobowiązany jest zwrócić się o udzielenie wyjaśnień.
Wyjątkiem jest tutaj sytuacja, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Aktualne także na gruncie nowej ustawy pozostaje stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO, że w okolicznościach danej, konkretnej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania do złożenia wyjaśnień, o ile rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Co ważne odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający (wyrok z dnia 11 września 2020 r., sygn. akt KIO 1666/20).
Z kolei gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
