Co do zasady zamawiający jest uprawniony do żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Dopuszczalne jest jednak żądanie zabezpieczenia o wysokości większej, nie wyższej jednak niż 10% jeżeli spełnione są dwa warunki:
- żądanie to jest uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia,
- zamawiający w SWZ zawarł uzasadnienie tego żądania.
Opisane wyżej zasady obowiązują od 1 lipca 2020 r., przy czym początkowo na podstawie art. 15vb ust. 5 i 6 ustawy 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (z tą różnicą, że wówczas uzasadnienie żądania zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5% miało zostać wskazane w SIWZ, co wynikało z nomenklatury ustawy PZP obowiązującej do 31 grudnia 2020 r.) a od 1 stycznia 2021 r. na podstawie ustawy PZP, które weszła w życie tego dnia.
Natomiast do 1 lipca 2020 r. przepisy różniły się w następujący sposób. Po pierwsze dopuszczalne było żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Po drugie, ta maksymalna wysokość nie mogła już być pod ważnym warunkiem przekraczana.
Tym samym wprowadzenie przesłanek, w przypadku których wystąpienia zamawiający może zażądać wyższej niż zasadniczo dopuszczalna kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi nowe rozwiązanie, w odniesieniu do którego dopiero kształtuje się linia orzecznicza. W tym kontekście warto zwrócić więc uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2021 r. zapadły w sprawach o sygn. 1381/21 i 1388/21.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na projekt i budowę obwodnicy w ciągu drogi krajowej, którego dotyczyły sprawy, zamawiający zażądał wniesienia zabezpieczenia w kwocie równej 10% ceny brutto podanej z ofercie. Zgodnie z treścią SWZ zabezpieczenie w takiej wysokości uzasadnione było faktem, że inwestycja (obwodnica) objęta postępowaniem powinna być połączona z istniejącym już obiektem zrealizowanym w ramach projektu budowy drogi ekspresowej, a nadto przewidziano współfinansowanie ze środków Unii Europejskiej i z uwagi na to, według Zamawiającego należało zastosować zabezpieczenie na wypadek nieuprawnionych działań wykonawcy, które mogłyby prowadzić do korekt finansowych i strat po stronie Zamawiającego.
Izba uwzględniła odwołanie od postanowień SWZ w tym przedmiocie, podzielając stanowisko odwołującego, że nie zaszły przesłanki do zastosowania zabezpieczenia w wysokości zastosowanej przez Zamawiającego.
Izba zwróciła uwagę na fakt, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż zostały spełnione przesłanki zastosowania zabezpieczenia w wysokości przekraczającej kwotę równą 5 % ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. To Zamawiający jest więc zobowiązany wykazać, że zabezpieczenie wyższe niż na poziomie 5 % jest uzasadnione przedmiotem zamówienia lub ryzykiem związanym z realizacją zamówienia. Uzasadnienie powinno wykazywać nie tylko zasadność zastosowania wyższego zabezpieczenia, ale również wysokość żądanego przez Zamawiającego zabezpieczenia przekraczającego 5%. Jak bowiem zauważyła Izba, PZP nie dopuszcza jedynie zabezpieczenia w wymiarze 5% lub 10%, lecz także każdą wartość między 5% a 10%. Izba wskazała też, że uzasadnienie musi znaleźć się w SWZ i nie jest dopuszczalne, by w toku postępowania odwoławczego zamawiający powoływał się na nowe okoliczności i argumenty w tym przedmiocie.
Zgodnie ze stanowiskiem Izby, uzasadnienie zastosowania wyższego zabezpieczenia jest zgodne z zasadami przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji, jeżeli możną je ocenić w kategoriach obiektywnych, a nie gdy odnosi się do subiektywnego przekonania Zamawiającego o konieczności jego zastosowania.
Odnosząc się do okoliczności rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że nie zaszły okoliczności uzasadniające zastosowanie zabezpieczenia w większej wysokości. Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania zabezpieczenia na poziomie 10% odnosił się do okoliczności związanych z koniecznością terminowego wykonania zamówienia. Tymczasem zgodnie z PZP, uzasadnieniem zastosowania wyższego niż 5% zabezpieczenia jest przedmiot zamówienia, a nie termin jego wykonania. To specyfika, złożoność lub szczególne uwarunkowania przedmiotu zamówienia mogą więc stanowić podstawę zastosowania wyższego zabezpieczenia. Zamawiający, chcąc zabezpieczyć terminowe wykonanie zamówienia może skorzystać z innych środków, takich jak kary umowne lub ustalenie terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, ale nie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wyższym poziomie. Konieczność połączenia etapu drogi, którego wykonanie jest zlecane zamówieniem z już istniejącymi, na które powoływał się zamawiający, nie stanowi o specyfice zamówienia, ponieważ jest to typowe w tego rodzaju inwestycjach. Izba uznała, że również wskazane przez zamawiającego ryzyko utraty dofinansowania nawiązuje do terminy wykonania zamówienia, a dodatkowo to na zamawiającym spoczywa obowiązek zorganizowania postępowania na tyle wcześnie, by to ryzyko zmniejszyć. Poza tym, kwestie dofinansowania wynikają ze stosunków miedzy zamawiającym a podmiotem finansującym i nie są związane z przedmiotem zamówienia.
Opisany wyrok daje istotne wskazówki dotyczące stosowania zabezpieczenia na poziomie powyżej 5%. Odnoszą się one zarówno do warunków formalnych – miejsca i sposobu uzasadnienia konieczności żądania wyższego zabezpieczenia, jak i materialnych – okoliczności legitymizujących takie żądanie. Istotne jest też jednoznaczne stanowisko Izby, zgodnie z którym zastosowanie wyższego zabezpieczenia nie może nawiązywać do okoliczności związanych z terminem wykonania zamówienia, ponieważ przedmiot i termin zamówienia stanowią odrębne kategorie prawne, a zgodnie z przepisami PZP, jedynie przedmiot zamówienia może uzasadnić zastosowanie wyższego zabezpieczenia.
