Obowiązek zgłoszenia umowy podwykonawczej Zamawiającemu jest przedmiotem regulacji samej umowy zawieranej w ramach realizacji inwestycji, jak i przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 1 – dalej: p.z.p..
Zgłoszenie umowy podwykonawczej wg. p.z.p.
Artykuł 143b p.z.p. jest podstawową regulacją odnoszącą się do kwestii przedstawiania umów podwykonawczych Zamawiającemu. Zgodnie z przepisami to
wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy 2 .
Przepisy p.z.p. określają zasady akceptacji przez Zamawiającego umów zawartych z podwykonawcami. W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii tej umowy. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie wyjątek w postaci ograniczenia co do przedkładania umów o podwykonawstwo, których wartość jest mniejsza niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w SIWZ, jako niepodlegający temu obowiązkowi. Umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi o wartości większej niż 50 000 zł podlegają obowiązkowi zgłoszenia do Zamawiającego.
Dlaczego nie zgłaszamy umów poniżej 50 000 zł na dostawy lub usługi?
Rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę miało na celu zmniejszenie obowiązków po stronie wykonawców i podwykonawców, które były niewspółmiernie wysokie w stosunku do osiąganych korzyści. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych:
W celu zapobieżenia przedkładaniu zamawiającemu umów o podwykonawstwo dostaw lub usług o niewielkiej wartości, lub nieistotnym znaczeniu dla realizacji zamówienia na roboty budowlane, gdzie wykonanie czynności związanych z przedkładaniem poświadczonego przez przedkładającego za zgodność z oryginałem odpisu zawartej umowy o podwykonawstwo będzie oznaczało powstanie dodatkowych obowiązków po stronie wykonawców i podwykonawców, które w sposób niewspółmiernie wysoki w stosunku do osiąganych korzyści obciążą przedsiębiorców, proponuje się:
1)ograniczenie przedmiotowego obowiązku do umów o podwykonawstwo o wartości przekraczającej 0,5% wartości zamówienia;
2)ograniczenie przedmiotowego obowiązku w stosunku do umów o podwykonawstwo o określonym przez zamawiającego przedmiocie.
Czy brak zgłoszenia stanowi przesłankę odmowy bezpośredniej płatności przez Zamawiającego?
Pamiętać należy, iż w przypadku, w którym suma kolejnych umów o dostawy lub usługi zawarta z jednym Podwykonawcą bądź dalszym Podwykonawcą przekracza kwotę 50 000 zł, należy je zgłosić Zamawiającemu. Konsekwencją niezgłoszenia umów podwykonawczych przekraczających 50 tys. zł może być nałożenie na Wykonawcę kar umownych z tego tytułu.
Jednak co do zasady w praktyce najczęściej pojawia się pytanie czy brak zgłoszenia umowy poniżej określonej w ustawie kwoty stanowi przesłankę odmowy bezpośredniej płatności przez Zamawiającego? W samym uzasadnieniu do ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych określono, że
[…] Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy dotyczyłaby […] umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które zostały zgłoszone zamawiającemu […].
Artykuł 143c ust. 1 p.z.p. przewiduje, że Zamawiający dokona bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
Spór w niniejszym zakresie jest przedmiotem zainteresowania zarówno przedstawicieli Zamawiającego, Wykonawców oraz Podwykonawców. Kto ma rację i czy rzeczywiście Zamawiający nie dokona bezpośredniej płatności w przypadku umów poniżej oznaczonej kwoty? – odpowiedź na to pytanie otrzymamy po analizie każdego przypadku z osobna.
1 t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
2 art. 143b ust. 1 p.z.p.
