Czy nowe Prawo zamówień publicznych1 (dalej: Ustawa), które wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., wprowadza istotne zmiany w zakresie podwykonawstwa? W dziale VII Ustawy dotyczącym umowy w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonania, ustawodawca umieścił odrębny rozdział 5 dotyczący podwykonawstwa. W rozdziale tym zostały zebrane dotychczas rozproszone przepisy dotyczące zagadnienia podwykonawstwa. Zmiany dotyczą głównie zasad kształtowania umów z podwykonawcami.
Definicja umowy o podwykonawstwo w nowym PZP
W pierwszej kolejności warto wskazać, że ustawodawca nieznacznie przeredagował definicję umowy o podwykonawstwo zawartą w art. 7 pkt 27 Ustawy. Pod pojęciem tym należy rozumieć „umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia”. Nadal zatem z podwykonawstwem w ramach zamówień na usługi i dostawy będziemy mieli do czynienia tylko na poziomie wykonawca-podwykonawca, a w przypadku robót budowlanych także na poziomie podwykonawca – dalsi podwykonawcy (za wyjątkiem jednak robót budowlanych realizowanych w ramach zamówień w zakresie obronności i bezpieczeństwa).
Zakaz mniej korzystnych postanowień umownych dla podwykonawców w nowym PZP
Nowością jest wprowadzenie w art. 463 Ustawy zakazu redagowania postanowień umów o podwykonawstwo w sposób mniej korzystny niż postanowień umów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Mimo, iż przepis ten odnosi się generalnie do „umów o podwykonawstwo”, a zatem zarówno umów obejmujących swoim przedmiotem roboty budowlane, jak i dostawy czy usługi będące częścią zamówienia, to wydaje się, że będzie miał on praktyczne zastosowanie jedynie przy umowach o podwykonawstwo obejmujących roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 464 Ustawy, zamawiający będzie miał obowiązek ocenić czy przedłożony mu projekt umowy o podwykonawstwo, lub odpowiednio kopia zawartej umowy (ale wyłącznie takiej, której przedmiotem są roboty budowlane) zawiera postanowienia niezgodne z dyspozycją art. 463 Ustawy.
Gdy postanowienia umowy o podwykonawstwo będą mniej korzystne od postanowień umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w zakresie kar umownych czy warunków wypłaty wynagrodzenia, zamawiający winien zgłosić w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, odpowiednio zastrzeżenia do projektu umowy lub sprzeciw wobec przedłożonej kopii umowy, na zasadach określonych w art. 464 ust. 3 i ust. 6 Ustawy. Z kolei w przypadku umów o podwykonawstwo dotyczących usług i dostaw, które nie są akceptowane przez zamawiającego, lecz jedynie mu przedkładane na zasadach określonych w art. 464 ust. 8 Ustawy, ustawodawca nie przewidział obowiązku zamawiającego badania postanowień tych umów w zakresie kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Warto jednak wskazać, że zamawiający powinien zgodnie z art. 464 ust. 10 wezwać wykonawcę do zmiany takiej umowy o podwykonawstwo, pod rygorem zapłaty kary umownej, w przypadku gdy termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni.
W kontekście kar umownych warto również wskazać, że w przypadku kar określonych w sposób procentowy odpowiednie ich dostosowanie w umowach podwykonawczych powinno być dość łatwe, to już w sytuacji ich kwotowego określenia, przełożenie kar jeden do jednego będzie raczej wątpliwe. W takiej sytuacji wykonawcy powinni raczej określić kary dla podwykonawców w sposób proporcjonalny, uwzględniając odpowiedni udział prac realizowanych przez podwykonawcę w całości zamówienia. Co ciekawe, nowa ustawa PZP wymaga także określenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3 Ustawy). Zasadne zatem byłoby wprowadzenie analogicznego limitu kar w umowach podwykonawczych.
Mechanizm bezpośredniej płatności utrzymany również w nowym PZP
Na marginesie należy wskazać, że w przypadku umów o udzielenie zamówienia, których przedmiotem są roboty budowlane, na dotychczasowych zasadach został utrzymany korzystny dla podwykonawców mechanizm bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego, który obejmuje dwie kategorie umów podwykonawczych:
– zaakceptowane przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane;
– przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi.
1 Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2019 z dnia 2019.10.24)
