Umowa o podwykonawstwo została zdefiniowana w art. 2 pkt 9b PZP, w myśl którego pod tym pojęciem należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym,
której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego,zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Co ważne, przepisy art. 143a – 143d PZP przewidują szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie choćby jak obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane przed jej zawarciem czy kopii już zawartej umowy z podwykonawcą, a także obowiązek przedstawiania zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom.
Czy zamawiający ma prawo nałożyć analogiczne obowiązki jakie PZP przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na dostawy i usługi?
Odpowiedzią na to pytanie zajęła się KIO w wyroku z dnia 20 maja 2019 r., sygn. akt KIO 706/19. Przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania była dostawa i montaż mebli, urządzeń i sprzętu sportowego. Zamawiający we wzorze umowy przewidział obowiązki w zakresie umów o podwykonawstwo w zamówieniu na dostawy na takiej samej zasadzie jak te wskazane w art. 143a-143d PZP dla zamówień na roboty budowlane.
Analizując sprawę Izba wskazała, że działalnie zamawiającego było wątpliwe, choćby z tego względu, że ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności. Z uwagi na to, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim, to w ocenie Izby ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie.
Niezależnie od powyższego KIO uznała, że nałożenie rzeczonych obowiązków na wykonawców godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby w przypadku przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę, konieczne było wprowadzenie tak daleko idących rygorów, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy.
Dodatkoweo Izba odniosła się do zawartego we wzorze umowy zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami, stwierdzając, iż zapis taki jest niedopuszczalny. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej do ingerowania przez zamawiającego w możliwość zawierania takich umów.
