W nowym PZP 2021 kwestie związane z wykluczeniem wykonawcy z postępowania zostały wskazane w rozdziale dotyczącym kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Regulacje krajowe zasadniczo dostosowano do regulacji Dyrektywy klasycznej, ograniczając miedzy innymi liczbę przesłanek obligatoryjnych i dostosowując katalog przesłanek fakultatywnych do tych wskazanych w art. 57 ust. 4 Dyrektywy. Celem tych zmian jest ułatwienie wykonawcom wypełniania JEDZ, który odzwierciedla regulacje unijne. Jakie zmiany wprowadza nowa ustawa w ramach instytucji self-cleaningu?
Negatywne przesłanki wykluczenia z postępowania
Nowe PZP 2021 wprowadziło do ustawy pojęcie negatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, czyli okoliczności, w których wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu. Negatywne przesłanki wykluczenia to instytucja znana dotychczas pod pojęciem self-cleaningu czyli samooczyszczenia. Na temat self-cleaningu pisaliśmy wielokrotnie na łamach bloga w artykule “Self-cleaning a identyfikacja przyczyn niewykonania umowy“, gdyż instytucja ta ma istotne znaczenie praktyczne dla wielu wykonawców.
W nowym PZP 2021 kwestię tę reguluje przepis art. 110 ust. 2 nPZP, który stanowi, że
„2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.”
Następnie zamawiający oceni, czy ww. czynności podjęte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli Zamawiający uzna, że nie, wówczas wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia.
Nie sposób nie zauważyć, że instytucja samooczyszczania została ukształtowana na gruncie nowego PZP 2021 bardziej rygorystycznie, wymaga bowiem od wykonawców łącznego spełnienia każdej z powyższych przesłanek. Literalna treść art. 110 ust. 2 nPZP stoi jednak w sprzeczności z treścią uzasadnienia do projektu nowej ustawy, gdzie projektodawca odniósł się jedynie do przykładowych środków, jakie może podjąć wykonawca w celu samooczyszczenia. Jak wskazano w uzasadnieniu:
„Regulacja dotycząca samooczyszczenia została doprecyzowana. Uwzględniając wskazówki zawarte w motywie 102 dyrektywy klasycznej, podano przykładowe środki organizacyjne i kadrowe służące samooczyszczeniu, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizowanie personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, a także wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.”
Na koniec warto zauważyć, że w treści samego art. 57 ust. 6 Dyrektywy klasycznej katalog środków jakie zobowiązany jest podjąć wykonawca jest ograniczony w stosunku do tych przewidzianych w nowym PZP 2021. Dyrektywa precyzuje jedynie, że:
„(…) wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.”
