Na kanwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.odwoławczym czynności zamawiającego w postaci zatrzymania wadium, gdy wykonawca równocześnie nie zaskarża wyeliminowania go z postępowania 1. Kwestionowanie zatrzymania wadium w sprawie rozpoznawanej przez KIO, wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP, nie przedstawił wymaganych dokumentów, a co za tym idzie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ten został następnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. Jednocześnie zamawiający zatrzymał wniesione przez niego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PZP tj. z uwagi na zawinione niezłożenie oświadczeń lub dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które powoduje brak możliwości wyboru oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący kwestionował zasadność zatrzymania wadium, uznając, że treść art. 46 ust. 4a PZP uzależnia dopuszczalność zatrzymania wadium od braku możliwości wybrania oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W ocenie odwołującego, z uwagi na to, że zamawiający prowadził postępowanie zmierzające do zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą, nie można było w ogóle mówić o najkorzystniejszej ofercie. Co ważne, składając odwołanie, wykonawca nie zaskarżył ani czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ani wykluczenia go z postępowania czy odrzucenia jego oferty.
Orzekanie o zasadności zatrzymania wadium jedynie z innymi zarzutami
Izba oddaliła odwołanie bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów, uznając, że odwołujący nie posiadał legitymacji czynnej umożliwiającej mu skorzystanie z tego środka ochrony prawnej. Odwołujący nie wypełnił bowiem materialnoprawnej przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 PZP. Wykonawca utracił ten interes poprzez brak zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej i faktu wyeliminowania go z postępowania.
Izba podkreśliła równocześnie, że gdyby zarzut zatrzymania wadium został skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami i zarzutami, których uwzględnienie mogłoby spowodować uzyskanie zamówienia przez odwołującego, to mógłby zostać rozpoznany przez Izbę jako zarzut wynikowy. Natomiast gdy wykonawca koncentruje się jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem wadium to odwołanie winno ulec oddaleniu.
W konsekwencji skoro wykonawca nie kwestionował faktu wyeliminowania go z postępowania, lecz jedynie samą zasadność zatrzymania wadium, to powinien skorzystać z drogi sądowej, a nie postępowania odwoławczego przed KIO.
1 Wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1385/19
