W jednym z niedawnych wyroków (sygn. akt KIO 2049/18) Izba orzekła, że przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP nie dotyczą tylko postępowań polegających polskiemu prawu upadłościowemu oraz restrukturyzacyjnemu, ale część z nich ma także zastosowanie do wykonawców zagranicznych.
Sprawa dotyczyła postępowania, w którym jeden z wykonawców – chińska spółka branży budowlanej – domagał się wykluczenia z postępowania spółki włoskiej, z uwagi spełnienie przesłanek wykluczenia wskazanych w treści art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24/UE. Wykonawca ten argumentował, że jego konkurent zbankrutował, a co najmniej prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe.
Po rozpoznaniu sprawy, wbrew stanowisku odwołującego, Izba przyjęła, że zasada równego traktowania wykonawców sprzeciwia się temu, aby sytuację wykonawcy polskiego oceniać według przepisu prawa krajowego, zaś sytuację podmiotu zagranicznego według treści art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy 2014/24/UE. Takie podejście, w ocenie Izby, powodowałaby, że wykonawcy podlegający ocenie na gruncie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP byliby eliminowani z udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji, najogólniej mówiąc upadłości czy likwidacji spółki, z którymi wiąże się likwidacja majątku, podczas gdy w stosunku do wykonawców zagranicznych już samo wszczęcie procedury upadłościowej czy likwidacyjnej, „bankructwo” czy „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach” skutkowałoby wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia.
W myśl art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego: otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 Prawa restrukturyzacyjnego lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 Prawa upadłościowego.
Izba przyjęła, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP odwołuje się do przepisów prawa polskiego tylko w dwóch wyraźnie wskazanych przypadkach tj. gdy sąd po zakończeniu postępowania upadłościowego lub restrukturyzacyjnego zarządza likwidację majątku spółki na podstawie przepisów prawa upadłościowego lub prawa restrukturyzacyjnego. Natomiast pozostałe sytuacje z art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP mogą być ocenione także względem podmiotów zagranicznych.
W konsekwencji Izba uznała, że oceny prawnej sytuacji spółki włoskiej należy dokonać w oparciu o przepis prawa krajowego tj. przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 PZP. Co ważne, przepis ten nie przewiduje wykluczenia wykonawcy, który znajduje się na etapie poprzedzającym samo wszczęcie postępowania restukturyzacyjnego (a tak Izba oceniła sytuację włoskiej spółki na podstawie przedstawionych dokumentów). W konsekwencji Izba uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
