Wielokrotnie na łamach bloga poruszaliśmy problematykę tajemnicy przedsiębiorstwa oraz możliwości zastrzegania określonych informacji w toku procedury przetargowej jako niepodlegających ujawnieniu. Punktem wyjścia dla tego typu analiz jest art. 8 ust. 3 PZP, który przewiduje zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca w określonym terminie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten odsyła w zakresie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa do regulacji prawnych dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji. Podstawowym aktem prawnym w tym zakresie jest ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK).
Warto wskazać, że w ostatnim czasie zmianie uległa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w art. 11 UZNK. Wszystko za sprawą ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2018.1637 z dnia 2018.08.27), która dokonuje w zakresie swojej regulacji wdrożenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943[1]. Dyrektywa ta ustanawia przepisy dotyczące ochrony przed bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawiera także w art. 2 ust. 1 definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którą oznacza ona informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:
- są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji;
- mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
- poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
W ślad za Dyrektywą 2016/943 ustawodawca krajowy dokonał zmiany definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w UZNK. W poprzednim brzmieniu (do dnia 3 września 2018 r.) tajemnicę przedsiębiorstwa definiował art. 11 ust. 4 UZNK, który stanowił, iż
„przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”
Obecnie definicja zawarta jest w art. 11 ust. 2 UZNK, który przewiduje, że:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Co się zatem zmieniło?
Dotychczasowy art. 11 ust. 4 stanowił o podjęciu wobec informacji „niezbędnych działań w celu zachowania ich w poufności”, natomiast Dyrektywa 2016/943 wymaga podjęcia „rozsądnych, w danych okolicznościach, działań dla utrzymania ich w tajemnicy”. Zmiana na pierwszy rzut oka niepozorna, jednak należy przyjąć, że Dyrektywa 2016/943 podnosi względem przedsiębiorcy poziom wymagań koniecznych dla uzyskania ochrony. Przy tym posługuje się ona terminologią raczej nie używaną w naszym prawodawstwie krajowym („rozsądne działania”), stąd ustawodawca krajowy zdecydował się na zastosowanie w nowej definicji pojęcia „działań uzasadnionych w danych okolicznościach” rozumiejąc pod nim czynności podjęte z należytą starannością.
Nadal jednak, aby ująć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą one prezentować wartość gospodarczą. O tym jak rozumieć taką wartość pisaliśmy np. tym we wpisie “Czy można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa dane o reorganizacji oraz prognozy handlowe wykonawcy?“.
Pewnym novum jest także odejście od wymogu „nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej” na rzecz zastrzeżenia, zgodnie z którym informacje „jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”.
Co to oznacza w praktyce? Między innymi to, że nawet jeżeli pojedyncze informacje są jawne, to zebranie ich w całość, w postaci zestawienia, może uzasadniać objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Trzeba zauważyć, że pewne dane mogą uzyskać wartość gospodarczą dopiero gdy są zestawione z innymi informacjami (np. jawne dane dotyczące sprzedaży zestawione z poufnymi danymi dotyczącymi nakładów finansowych na reklamę).
Warto wskazać, że jeszcze przed zmianą art. 11 UZNK, Izba potrafiła odwoływać się do takiego rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Choćby w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2421/17, wskazano, że „Co do zasady, pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę”.
Kolejną zmianą jest to, że jawność informacji należy odnosić do stanu wiedzy osób, które zajmują się danym rodzajem informacji, a zatem przedstawicieli danego środowiska/branży. Dla przykładu, pewne dane dotyczące parametrów technicznych urządzeń mogą nie być dostępne dla ogółu społeczeństwa, jednak przedstawiciele danej branży np. produkcyjnej będą w stanie bez większego problemu je uzyskać czy ustalić samodzielnie.
Powyższa zmiana definicji tajemnicy przedsiębiorstwa będzie miała istotne znaczenie dla wykonawców. Chcąc zachować w poufności istotne informacje gospodarcze powinni oni dostosować swoje działania i procedury do nowych przepisów.
[1] dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. Urz. UE L 157 z 15.06.2016, str. 1).
W czym możemy pomóc?