Poszukując odpowiedzi na pytanie o dopuszczalność powierzenia realizacji całości (a nie jedynie części) zamówienia podwykonawcy należy w pierwszej kolejności sięgnąć do definicji samego podwykonawstwa. Zgodnie z art. 2 pkt 9b) PZP przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Natomiast w przypadku zamówień na roboty budowlane także pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Podwykonawstwo stanowi więc formę bezpośredniej realizacji części zamówienia przez podmiot nie będący wykonawcą.
Jak wskazuje się w orzecznictwie „część zamówienia” to wyodrębniony fragment z całości przedmiotu zamówienia. Zatem umowa o podwykonawstwo będzie obejmować tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do wyodrębnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia, bądź też świadczeń służących wykonaniu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji za część zamówienia nie należy uznawać umów wyłącznie powiązanych z przedmiotem zamówienia, ale niesłużących do jego realizacji (co do zasady usługi ubezpieczeniowe, księgowe, kredytowe)[1].
Dopuszczalność powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy budzi wątpliwości zarówno KIO, jak i ekspertów w zakresu zamówień publicznych. Ci, którzy opowiadają się za możliwością powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy, argumentują, że w sytuacji, gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub odpowiednio prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w przypadku dostaw (art. 36a ust. 2 PZP), wykonawca ma swobodę korzystania z podwykonawców. W ich ocenie powyższego nie wyklucza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 PZP, który stanowi o możliwości powierzenia wykonania „części zamówienia” podwykonawcy.
Zwolennicy stanowiska odmiennego argumentują, że dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia podwykonawcy powodowałoby obejście zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 PZP. W myśl tego przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy. Jednoznacznie za brakiem możliwości powierzenia całości zamówienia KIO opowiedziała się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt KIO/KU 67/16. Wskazano wówczas, że:
„z przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”
W ocenie Izby, uprawnienie z art. 36 ust. 2 PZP polega na tym, że zamawiający ma prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednak uprawnienie to nie zmienia treści art. 36a ust. 1 PZP – to znaczy, że ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania.
Powyższe należy rozumieć w taki sposób, że w przypadku, gdy zamawiający nie skorzysta z zastrzeżenia konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, to wykonawca ma prawo podzlecić dowolne prace (a zatem też kluczowe) w ramach przedmiotu zamówienia, byleby stanowiły one tylko jego część, a nie całość.
Warto wskazać także na najnowsze orzecznictwo Izby w tym zakresie. W treści uzasadnienia wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 862/18 wskazano, że:
„W ocenie składu orzekającego Izby, określenie „część zamówienia” należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy Pzp możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części” zamówienia. Biorąc pod uwagę cel ustawy Pzp, można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury.”
[1] wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 228/2018
