Od dłuższego czasu toczy się dyskusja, czy wadium w postaci gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej wystawione na rzecz jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia jest poprawne i stanowi skuteczne zabezpieczenie wspólnej oferty.
W orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych występują dwa, zgoła odmienne stanowiska. Warto pochylić się nad argumentami prezentowanymi przez zwolenników obu opcji, zwłaszcza, że istnieje szansa, że wydany w ostatnich dniach wyrok Sądu Najwyższego (o którym niżej) zakończy ten spór.
Zacznijmy od stanowiska liberalnego. Zasadniczo opiera się ono na założeniu, że gwarancja wadialna wystawiona na rzecz jednego z członków konsorcjum spełnia wymogi PZP i stanowi skuteczne wniesienie wadium. Dotyczy to także sytuacji, gdy w treści samej gwarancji nie jest wskazany fakt zawiązania konsorcjum bądź pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Jednak wykonawca, którego dotyczy gwarancja musi być prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem pozostałych konsorcjantów, uprawnionym do działania w ich imieniu (tak np. wyrok KIO z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1795/16).
Stanowisko liberalne zostało potwierdzone także w wyrokach sądów powszechnych np. w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r. sygn. akt II Ca 489/06, w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15 czy w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15.
Zwolennicy tego stanowiska wskazują na takie argumenty jak stosowanie przepisów o solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania dotyczące wspólnego mienia (art. 370 KC w zw. z art. 366 KC) czy też solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy (art. 141 PZP). Pojawia się także teza o konieczności odejścia od nadmiernego formalizmu postępowania.
Z kolei przeciwnicy stanowiska liberalnego, odpierają powyższe argumenty mówiąc, iż nie może być mowy o solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania dotyczące wspólnego mienia, bowiem w przypadku konsorcjum nie ma wspólnego mienia (wykonawcy działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą żadnych wkładów). Podobnie nie powinien znaleźć zastosowania art. 141 PZP gdyż dotyczy on etapu realizacji umowy, a nie poprzedzającego go postępowania.
Podnoszony jest jeszcze jeden argument. Mianowicie abstrakcyjny charakter samej gwarancji, a zatem jego „oderwanie” od stosunku podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji. W uproszczeniu abstrakcyjny charakter gwarancji powoduje, że istotne jest to, co zostało wskazane w treści samej gwarancji i tylko to, w ocenie zwolenników poglądu restrykcyjnego, wiąże gwaranta. Nie ma natomiast znaczenia kauza czynności prawnej czy stosunki między poszczególnymi konsorcjantami. Tym samym powoływanie się wobec gwaranta na okoliczności dotyczące relacji wykonawców z zamawiającym może być uznane za bezskuteczne.
Stanowisko restrykcyjne zaprezentowano m.in. w wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14, wyroku KIO z dnia 21 października 2016 r., KIO 1833/16; KIO 1839/16 czy też w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt: XII Ga 697/15).
Od tego ostatniego wyroku Prezes UZP złożył skargę kasacyjną. W efekcie rozpoznania powyższej skargi na temat gwarancji wadialnej wypowiedział się Sąd Najwyższy (wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17). Sąd ten uwzględnił skargę kasacyjną Prezesa UZP, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Nie jest jeszcze znane pisemne uzasadnienie wyroku, jednak jest szansa na uregulowanie się linii orzeczniczej w kwestii gwarancji i być może zakończenie sporu wokół tego tematu.
