Czy ma gruncie przepisów PZP jeden z wykonawców (konsorcjantów) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może samodzielnie złożyć odwołanie? Zauważyć bowiem należy, że konsorcjum nie jest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych członków – konsorcjantów. W konsekwencji status wykonawcy, który uprawnia do wniesienia odwołania odnosi się do wszystkich członków konsorcjum łącznie.
Z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że sytuacja samodzielnego złożenia odwołania przez jednego z członków jest niedopuszczalna. Zatem dla możliwości skutecznego złożenia odwołania przez konsorcjum niezbędne jest jego złożenie przez wszystkich konsorcjantów lub ustalonego lidera, lecz w imieniu całego konsorcjum. W przeciwnym wypadku odwołanie złożone samodzielnie przez jednego z konsorcjantów podlegałoby odrzuceniu w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 PZP, a zatem z uwagi na wniesienie przez podmiot nieuprawniony (por. wyrok KIO z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt KIO 2052/17; KIO 2076/17).
W kontekście powyższego warto przytoczyć tezę postanowienia KIO z 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2215/14, gdzie Izba wskazała, iż: Nie można interpretować art. 179 ust. 1 p.z.p. w sposób dowolny i przyznać prawo do składania środków ochrony prawnej także wykonawcom, którzy choć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działają wspólnie składając jedną ofertę, w postępowaniu odwoławczym samodzielnie korzystają ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby na przeszkodzie takiej interpretacji stoi przede wszystkim art. 23 ust. 3 ustawy nakazujący stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. Tym samym to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty.
Postanowienie zostało wydane na gruncie stanu faktycznego, w którym ofertę złożyło konsorcjum dwóch wykonawców (dwóch spółek z o.o.), lecz tylko jeden z nich zaskarżył decyzję zamawiającego do KIO.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na odrzucenie, gdyż jeden z konsorcjantów nie ma statusu żadnego z podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania. Krąg tych podmiotów określa art. 179 ust. 1 oraz ust. 2 PZP stanowiąc, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, innemu podmiotowi oraz organizacjom wpisanym na listę Prezesa UZP.
Co kluczowe – Izba uznała, że odwołujący nie jest wykonawcą, w rozumieniu art. 2 pkt 11 PZP, gdyż to nie on złożył odwołanie, lecz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej złożona z dwóch podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
