Zamawiający często nie do końca zauważają różnicę pomiędzy pośrednim a bezpośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Powyższe powoduje, iż niezasadnie wymagają od wykonawców przedstawienia dokumentu w postaci zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca posiada własne zasoby kadrowe.
Zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 PZP warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie na mocy art. 22d ust. 1 PZP zamawiający oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Z powyższego wynika, iż zamawiający będzie dokonywał oceny zdolności technicznej lub zawodowej w oparciu o minimalne warunki dotyczące zarówno samego wykonawcy jak i osób pozostających w jego dyspozycji, skierowanych do realizacji zamówienia.
Pozostawanie przez osoby w dyspozycji wykonawcy, może przyjąć postać dysponowania bezpośredniego lub pośredniego. Zamawiający mają problem z rozróżnieniem tych dwóch typów dysponowania osobami.
Z dysponowaniem bezpośrednim mamy do czynienia jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobą zdolną do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a taką osobą. Bez znaczenia przy tym pozostaje, jaki dokładnie będzie to stosunek. Może on przybrać postać umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej czy samozatrudnienia. W takim przypadku, wbrew temu co niekiedy sądzą zamawiający, nie zachodzi ani podwykonawstwo, ani stosowanie art. 22a PZP (dotyczącego powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego), gdyż nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich.
Natomiast dysponowanie pośrednie ma miejsce wtedy, gdy stosunek prawny nie łączy bezpośrednio wykonawcy i osoby zdolnej do wykonania zamówienia, lecz wykonawcę i inny podmiot dysponujący taką właśnie osobą. Chodzi zatem o podmiot, w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy zgodnie z art. 22a ust. 2 PZP.
Będzie to w szczególności pracodawca delegujący swoich pracowników do wykonawcy na czas realizacji zamówienia. W takiej sytuacji wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Niekiedy mylą się sami wykonawcy i przedstawiają zamawiającemu zobowiązania pochodzące od osób, którymi dysponują bezpośrednio (np. umowa zlecenie z kierownikiem budowy) do oddania się do dyspozycji wykonawcy. Działanie takie jest niepoprawne, bowiem nie można „oddać się samemu” do dyspozycji wykonawcy.
