W wyroku z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 606/18 Izba zwróciła uwagę na istotną kwestię dotyczącą udostępniania zasobów.
Jak wiadomo, wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie miał możliwość wykonania zamówienia polegając na zasobach podmiotów trzecich. W tym celu zamawiający najczęściej wymaga przedłożenia tzw. zobowiązania podmiotu trzeciego. Robi to aby ocenić, czy dany wykonawca będzie dysponował zasobami w takim stopniu, który umożliwi mu należyte wykonanie zamówienia, a także czy ma rzeczywisty do nich dostęp.
W tym zakresie wskazać należy na stanowisko KIO, z którego wynika że, aby zamawiający mógł dokonać oceny, czy zasoby są udostępniane w zakresie „niezbędnym”, tj. w zakresie gwarantującym należytą realizację zamówienia to podmiot trzeci musi je uprzednio wskazać. Ponadto, aby udowodnić realne udostępnienie zasobów to zakres i forma tego udostępnienia winna wprost wynikać z treści zobowiązania podmiotu trzeciego.
Bazując na treści § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów[1] zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno określać w szczególności:
- zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
- sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
- zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
- czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi zatem jednoznacznie wynikać z przedstawionych dowodów i nie powinno być przedmiotem domysłów zamawiającego. Co w takim razie powinien zrobić zamawiający, jeżeli zobowiązanie jest niepełne i nie zawiera wymaganych elementów, o których mowa w § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów?
Taka sytuacja miała miejsce w stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy (KIO 606/18), gdzie jeden z wykonawców przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego nie wynikał ani zakres udostępnionych zasobów ani forma tego udostępnienia. Wobec takich braków zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego zobowiązania.
W odpowiedzi na powyższe, wykonawca samodzielnie sprecyzował wymagane przez zamawiającego kwestie.
Czy działanie takie było prawidłowe? Izba uznała, że nie. Zamawiający nie miał bowiem prawa bazować wyłącznie na oświadczeniach własnych wykonawcy, lecz powinien odnosić się do oświadczeń pochodzących od podmiotu trzeciego. Jak wskazała w rzeczonym wyroku Izba:
„Nie jest dopuszczalne zastąpienie elementu zobowiązania, określającego wskazanie charakteru udziału podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu zamówienia, wyjaśnieniem własnym wykonawcy. Element ten powinien bowiem wynikać wprost z treści samego zobowiązania (bądź innego dokumentu) i nie może być zastąpiony czynnością czy wyjaśnieniem wykonawcy, który z tego zobowiązania korzysta.”
Prawidłowy tok postępowania byłby natomiast taki, że wykonawca po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień wystąpiłby do podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powoływał, o doprecyzowanie formy i zakresu udostępnianego zasobu i następnie oświadczenie tego podmiotu załączył do własnych wyjaśnień udzielanych zamawiającemu.
[1] Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126 z dnia 2016.07.27)
