Standardową klauzulą w umowach o roboty budowlane są kary umowne za uchybienia w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami.
W praktyce, prowadzi to do sytuacji w której wykonawcy, wobec powstałych problemów finansowych, obowiązani są do zapłaty kary umownej na rzecz zamawiającego, która niejednokrotnie przewyższa wysokość należnego podwykonawcom wynagrodzenia.
Odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wprowadzona do ustawy prawo zamówień publicznych regulacja1 , zgodnie z którą umowa o roboty budowlane musi przewidywać sankcje za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę należnego wynagrodzenia.
Powyższe przeczy przyjętej w polskim prawie cywilnym zasadzie, wiążącej obowiązek zapłaty tak skonstruowanej kary umownej z niespełnieniem świadczenia niepieniężnego w terminie2.
Wydawałoby się, że sprawa jest dość oczywista – skoro zobowiązanie ma charakter pieniężny ( obowiązek zapłaty), nie mogę stosować sankcji w postaci kar umownych w przypadku jego niewykonania.
Jak się jednak okazuje, kwestia ta nie jest jednoznaczna, szczególnie wobec kolizji norm zawartych w przepisach art. 143d ust. 1 pkt 7 lit.a p.z.p. oraz art. 483 §1 k.c.
Prawo zamówień publicznych nie pozostawia zamawiającym żadnej swobody
Wspomniana powyżej regulacja ustawy p.z.p., w połączeniu z reżimem finansów publicznych nie pozostawia praktycznie żadnego wyboru zamawiającym, dla których standardem jest wyposażanie kontraktów budowlanych w zapisy dotyczące kar umownych za brak lub nieterminową płatności na rzecz podwykonawców.
Próbę pogodzenia niniejszej praktyki z zasadą o której wcześniej wspomniałam ( tylko niepieniężny charakter świadczenia umożliwia nałożenie kary umownej wobec jego niespełnienia) podjęła Krajowa Izba Odwoławcza w opinii której:
„ze świadczeniem pieniężnym mamy do czynienia jedynie na linii wykonawca-podwykonawca i tylko w tej relacji zastrzeganie kar umownych jest niedopuszczalne. W stosunku zamawiający-wykonawca obciążenie karą umowną następuje z tytułu naruszenia zobowiązania do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. To zobowiązanie względem inwestora do terminowej zapłaty jest, odrębne od zobowiązania względem podwykonawcy i nie ma charakteru pieniężnego”3.
Słabym ogniwem powyższej koncepcji, pozostaje jednak założenie, że świadczenie – polegające na zapłacie wynagrodzenia – jest jednocześnie uznawane za pieniężne i niepieniężne. Niekonsekwencja ta w krótkim czasie, doczekała się krytyki orzecznictwa.
Wątpliwości sądów rozstrzygnie Sąd Najwyższy
Stając przed istotnym zagadnieniem, Sąd Rejonowy w Suwałkach, przyznał rację zamawiającemu w sprawie o zapłatę, zasądzając na jego rzecz należność główną w kwocie 11 000,00 zł. odpowiadającą wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, oraz kwotę 31 000,00 tys. zł. naliczoną tytułem kary umownej za każdy dzień zwłoki w zapłacie na rzecz podwykonawcy4.
W przekonaniu sądu nie było podstaw dla kwestionowania prawidłowość zapisów umowy o roboty budowlane, które pozostawały w zgodzie z obowiązującym stanem prawnym.
W ten sposób wykonawca został „wyróżniony” dodatkowym zobowiązaniem z tytułu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym, które trzykrotnie przewyższało należność główną.
Rozpoznając powyższą sprawę na skutek apelacji wykonawcy, Sąd Okręgowy w Białymstoku5 nabrał poważnych wątpliwości co do skuteczności zastrzeżenia kar umownych, w konsekwencji kierując zagadnienie prawne do Sądu Najwyższego.
W postanowieniu z dnia 30 sierpnia 2019r. Sąd II instancji odniósł się do poglądów doktryny, eksponując zasadę, że
“zobowiązanie wykonawcy do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom ma charakter pieniężny, kara przewidziana w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy pzp zaś jest karą umowną w rozumieniu art. 483 k.c. W konsekwencji należy podzielić pogląd o nieważności klauzuli zastrzegającej karę umowną za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom”.
Taka jednak wykładnia
„prowadzi do eliminacji normy ustawowej istotnej z punktu widzenia umów o roboty budowlane z udziałem podwykonawców, która z woli ustawodawcy ma korzystać ze szczególnej ochrony”.
Perspektywa uczestników rynku inwestycji
Konieczność zapłaty kar umownych stanowi jedno z najbardziej uciążliwych ryzyk po stronie wykonawców, które nie zawsze mieszczą się w przyjętej przez nich kalkulacji kosztów danej inwestycji.
Z drugiej jednak strony, przepisy prawa zamówień publicznych, wobec problemów związanych z regulowaniem przez wykonawców płatności na rzecz podwykonawców, stanowią zabezpieczenie interesu tych ostatnich, jak i Skarbu Państwa, co jest szczególnie ważne dla stabilności relacji uczestników procesu inwestycyjnego.
Stan, w którym dopuszczalne jest wyłączanie mocą porozumienia stron przepisów bezwzględnie obowiązujących, budzi wiele kontrowersji, przy tym sprzyja licznym postępowaniom sądowym.
Niedawno razem z wykonawcą przeprawiałam się przez nieprzejednane stanowisko zamawiającego, który nie dość, że naliczył kary umowne tytułem braku płatności na rzecz podwykonawców, to nalegał na umieszczenie wzmianki o nienależytym wykonaniu umowy w ostatecznym protokole odbioru. Zabieg ten miał służyć możliwości ściągnięcia naliczonej kary z wniesionej przez wykonawcę gwarancji. Ostatecznie czując , że porusza się po grząskim gruncie, zamawiający odstąpił od takiego sposobu zaspokojenia swoich roszczeń, i sam wystąpił z powództwem o zapłatę, pozostawiając sądowi ocenę spornym stanowisk stron.
A przecież nie w tym rzecz, aby brnąć w procesy. Chodzi o to aby angażować czas w realizację inwestycji, dla obopólnych korzyści.
Stąd tak ważnym dla uczestników rynku inwestycji będzie rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego, które porządkując relacje między przepisami pzp a kodeksem cywilnym, dokona oceny zasadności praktyki zamawiających, polegającej na sankcjonowaniu karami umownymi braku płatności na rzecz podwykonawców.
1 art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p.
2 art. 483 §1 k.c
3 wyrok KIO z 18 maja 2015 r., KIO 897/15
4 wyr. SR w Suwałkach z dn. 12.12.2018r.,sygn. akt V GC 638/18
5 post. SO w Białymstoku z dn. 30.08.2019r.,sygn. akt VII Ga 224/19
