Zabezpieczenie finansowych interesów podwykonawcy w zamówieniach na roboty budowlane

Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych to temat, który od lat budzi wiele wątpliwości i sporów zarówno po stronie wykonawców, jak i zamawiających. Z jednej strony umożliwia ono realizację dużych i skomplikowanych inwestycji przy udziale wyspecjalizowanych przedsiębiorstw, z drugiej – generuje ryzyka związane z odpowiedzialnością, rozliczaniem wynagrodzeń czy jakością prac.  

Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych – podstawy prawne 

Regulacje prawne dotyczące podwykonawców, w szczególności w zakresie zamówień publicznych na roboty budowlane, pozostają jednym z kluczowych obszarów praktyki PZP. Warto więc przyjrzeć się bliżej, jakie prawa i obowiązki mają poszczególne strony, szczególnie w kontekście wzajemnych rozliczeń i zabezpieczenia finansowych interesów podwykonawców, niepozostających przecież w bezpośrednim kontakcie z zamawiającym. 

Zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych, podwykonawca to podmiot, któremu wykonawca na podstawie pisemnej umowy powierza odpłatnie realizację części zamówienia. W przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, za umowę z podwykonawcą rozumie się także umowę zawartą między podwykonawcą i dalszym podwykonawcą, a nawet umowę zawartą między dalszymi podwykonawcami, o ile na mocy takiej umowy dalszy podwykonawca zobowiązany jest do wykonania części zamówienia. Zasada uwzględnienia jako umowy podwykonawczej umowy zawartej z dalszym podwykonawcą została wyłączona w przypadku zamówień na roboty budowlane w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 

Mimo iż wykonawca z reguły starannie dobiera podwykonawców – profesjonalistów posiadających doświadczenie i kompetencje w danym zakresie robót, nadal to wykonawca ponosi wobec zamawiającego odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie całości robót. 

Zakres podwykonawstwa może zostać ograniczony przez Zamawiającego, który w niektórych przypadkach może zastrzec, że kluczowe elementy zamówienia (np. w przypadku strategicznych robót budowlanych) muszą zostać realizowane osobiście przez wykonawcę.  

Kluczowe zapisy umowy podwykonawczej w robotach budowlanych 

Umowa wykonawcy z podwykonawcą nie może zawierać postanowień ukształtowanych dowolnie. Ustawodawca w przepisach PZP przewidział pewne obowiązkowe elementy takiej umowy, ograniczając swobodę stron z uwzględnieniem interesu podwykonawcy. Przykładem takiej regulacji mogą być przepisy art. 464 ust. 2 PZP zakazujące wyznaczania w umowie podwykonawczej terminu płatności dłuższego niż 30 dni od dnia wykonawcy (odpowiednio podwykonawcy albo dalszemu podwykonawcy) faktury lub rachunku.  

W myśl art. 463 PZP zakazane są takie postanowienia umowy podwykonawczej, które kształtują prawa i obowiązku podwykonawcy dotyczące kar umownych lub warunków wypłaty wynagrodzenia w sposób mniej korzystny, niż zostało to uregulowane w umowie między zamawiającym i wykonawcą w odniesieniu do analogicznych zagadnień.  

Inny element ochrony interesów podwykonawcy wyłania się z treści przepisów art. 437 PZP, w którym przewidziano m.in. zasadę, zgodnie z którą warunkiem zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy powinno być uprzednie przedstawienie przez niego dowodów na potwierdzenie, że uiścił on wymagalne wynagrodzenie podwykonawcom, a także obowiązek przewidzenia przez zamawiającego kary umownej obciążającej wykonawcę na wypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. 

Zgłoszenie podwykonawcy – warunek ochrony finansowej 

Kluczowy elementem finansowanego zabezpieczenia interesów podwykonawcy oraz dalszego podwykonawcy w ramach umów zamówienia publicznego o roboty budowlane związany jest z procedurą określaną powszechnie jako „zgłoszenie” podwykonawcy. 

Aby zgłoszenie to zostało dokonane skutecznie, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca w ramach umowy zamówienia publicznego na roboty budowlane musi dokonać ściśle określonych w art. 464 PZP czynności względem zamawiającego.  

Art. 464 PPZ przewiduje obowiązek przekazania zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo dotyczącej robót budowlanych, przez jej zawarciem z danym podwykonawcą (lub dalszym podwykonawcą). Obowiązek ten musi wykonać wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca. Jeśli projektu umowy nie przedkłada sam wykonawca, należy dołączyć do niego zgodę wykonawcy na zawarcie umowy podwykonawczej w kształcie zgodnym z przedkładanym projektem.  

Po otrzymaniu projektu umowy podwykonawczej o roboty budowlane zamawiający, w terminie wynikającym z postanowień umowy zawartej z wykonawcą, ma możliwość zgłoszenia pisemnych zastrzeżeń w przypadku, gdy projektowane postanowienia są sprzeczne z przepisami art. 463 PZP, przewidują niedozwolony termin wypłaty wynagrodzenia lub nie spełniają wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Brak wniesienia uwag uważany jest natomiast za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 

W przypadku umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane obowiązki w zakresie „zgłoszenia” podwykonawcy nie kończą się na przedłożeniu projektu umowy. Po jej zawarciu należy bowiem przedstawić zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię tej umowy. Ponownie obowiązek ten może wykonać wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca i powinien zrobić to najpóźniej w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy podwykonawczej. Do podpisanej umowy zamawiający może zgłosić sprzeciw – jeśli jej postanowienia zawierają nieprawidłowości, które na etapie badania projektu umowy uprawniają zamawiającego do złożenia pisemnych zastrzeżeń. Brak zgłoszenia sprzeciwu uznaje się za akceptację treści zawartej umowy. 

Nieco inaczej procedura zgłoszenia podwykonawców i dalszych podwykonawców w ramach umowy o roboty budowlane wygląda w stosunku do tych podmiotów, których przedmiotem umowy podwykonawczej są dostawy lub usługi. Wówczas, o ile wartość takiej umowy przekracza wyznaczone progi kwotowe, zamawiającemu przedkłada się poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię już zawartej umowy podwykonawczej. Otrzymana umowę zamawiający weryfikuje pod kątem poprawności ustalonego terminu zapłaty wynagrodzenia, a dostrzeżone nieprawidłowości zamawiający zgłasza wykonawcy wzywając go do doprowadzenia do zmiany kwestionowanych zapisów umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Ponownie, przedstawienia umowy podwykonawczej zamawiającemu może dokonać wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca. 

Wypełnienie opisanych wyżej, ustawowych obowiązków związanych ze zgłoszeniem podwykonawcy prowadzi do powstania po stronie Zamawiającego zobowiązania do dokonania bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców robót budowlanych, dostaw lub usług, o ile stanowią one element wykonania zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane. 

Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia – mechanizm ochronny podwykonawców 

Szczegółowa regulacja zasad bezpośredniej płatności została zawarta w art. 465 PZP. Zgodnie z powołanym przepisem w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane, jeśli wykonawca (lub odpowiednio podwykonawca) uchyla się do obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy (lub odpowiednio dalszemu podwykonawcy), a w stosunku do tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców zachowano warunki akceptacji przez zamawiającego umowy o roboty budowlane lub przedłożenia zamawiającemu umowy w zakresie wykonania usług albo dostawy, wymagalne wynagrodzenie takiego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zapłaci zamawiający. 

Przewidziana w omawianym przepisie bezpośrednia zapłata stanowi realne narzędzie ochrony podwykonawców i dalszych podwykonawców, choć obejmuje wyłącznie nominalną kwotę należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawca wynagrodzenie (bez odsetek) i wyłącznie tę część należności, które powstały po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy w przedmiocie robót budowlanych lub – w odniesieniu do dostaw lub usług – po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo. 

Oczywiście samo zgłoszenie przez podwykonawcę czy dalszego podwykonawcę zaistniałych problemów z płatnością nie powoduje automatycznego uruchomienia procedury bezpośredniej płatności. Po otrzymaniu stosownego zgłoszenia zamawiający zobowiązany jest umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag co do zasadności dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w terminie nie krótszym niż 7 dni. Jednakże w swoich uwagach wykonawca nie może powoływać się na ewentualne potrącenie roszczeń podwykonawcy, które zostało dokonane bez związku z realizacją umowy o podwykonawstwo. 

Po otrzymaniu uwag wykonawcy, w zależności od uzyskanych informacji, zamawiający ma możliwość nie dokonać bezpośredniej zapłaty, o ile wykonawca wykaże bezzasadność takiego działania, dokonać bezpośredniej zapłaty, jeśli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże jej zasadność albo – w przypadku istnienia dalszych wątpliwości – złożyć kwotę odpowiadającą wynagrodzeniu wykonawcy lub dalszego podwykonawcy do depozytu sądowego. 

Po dokonaniu bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wypłacona kwota podlega rozliczeniu w taki sposób, że zamawiający potrąca tę kwotę z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Wykonawca nie może nadużywać opisanego wyżej mechanizm, ponieważ konieczność wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Taką podstawę może stanowić też konieczność dokonana bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy na sumę przekraczającą 5% wartości umowy. 

Uregulowany przepisami art. 465 PZP mechanizm bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia stanowi niewątpliwie istotne narzędzie zabezpieczenia interesów finansowych podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane. Niemniej jednak wykonawca, których uchyla się od obowiązku zapłaty należnego podwykonawcy wynagrodzenia, czym doprowadzana do uruchomienia tego mechanizmu, musi liczyć się z poważnymi następstwami swoich działań. Swoim działaniem wykonawca może bowiem doprowadzić nawet do złożenia przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy i wyciągnięcia wobec wykonawcy wszelkich przewidzianych postanowieniami umowy konsekwencji z tym związanych. 

Podsumuwanie 

Z punktu widzenia podwykonawcy to zamawiający, jako podmiot publiczny, charakteryzuje się wyższą wiarygodnością finansową niż wykonawca. Zrozumiałym dążeniem podwykonawcy jest zatem zabezpieczenie jego interesów finansowych w stopniu możliwe najszerszym, a taką możliwość przewidują dla niego właśnie przepisy art. 465 PZP. Z tego względu podwykonawca (oraz odpowiednio dalszy podwykonawca) powinien zadbać o wypełnienie wszystkich ustawowych wymogów dotyczących prawidłowego zgłoszenia zamawiającemu jego udziału w realizacji części zamówienia. Skoro ustawodawca dopuszcza możliwość podejmowania w tym zakresie czynności bezpośrednio przez samego podwykonawcę (oraz dalszego podwykonawcę), zasadnym może okazać się, aby to właśnie ten podmiot, w celu zabezpieczenia własnych interesów, poinformował zamawiającego o powierzeniu mu realizacji części prac poprzez przedstawienie zamawiającemu odpowiednio projektu lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej.   

Autor artykułu

MARTA ROSPĄDEK

Radca prawny

E-mail: kancelaria@gjw.pl Tel.: +48 61 663 03 60