Zamówienia in –house w nowym PZP 2021

Ustawodawca w nowym PZP 2021 doprecyzowuje przesłanki udzielenia zamówienia in-house. Chodzi o zamówienia udzielanie przez tzw. zamawiających publicznych (tj. zamawiających, o których mowa w art. 4 nowego PZP m.in. jednostki sektora finansów publicznych) oraz część zamawiających sektorowych w postaci zamawiających publicznych w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej (art. 5 ust 1. Pkt 1 nowego PZP) – jednostkom kontrolowanym lub kontrolującym.

Kwestię udzielania tego typu zamówień reguluje art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nowego PZP 2021 stanowiąc, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w tym przepisie tj.:

11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

12) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki:

a) zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,

b) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

13) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

– w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

– uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

– kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

14) umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,
b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,
c) zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Przesłanki te nie uległy zmianie w stosunku do dotychczasowej ustawy (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit 12- 15 PZP), jednakże ustawodawca precyzuje pewne problematyczne kwestie związane udzielaniem zamówień in-house.

Przede wszystkim w nowej ustawie wskazano, że istnienie okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nowego PZP 2021 jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ma przy tym obowiązek zamieścić w BZP ogłoszenie o spełnianiu tych okoliczności po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia in-house.

Ponadto ustawodawca sprecyzował zasady dotyczące wymagań co do procentu działalności jednostki/zamawiającego kontrolowanego, jaka ma dotyczyć zadań powierzonych (90%) oraz procentu działalności zamawiających realizujących współpracę na otwartym rynku (10%), o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c.

Nadal przy obliczaniu tego procentu działalności należy uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. A w przypadku braku tego typu danych, w szczególności na skutek reorganizacji – wiarygodne prognozy handlowe.

Ustawodawca wyraźnie jednak zastrzegł, że wymaganie co do procentu działalności nie jest spełnione jeżeli reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru. Na temat przypadków sporów przed KIO w zakresie wykazywania faktu reorganizacji działalności przez zamawiającego pisaliśmy w artykule “W jaki sposób zamawiający może przygotować się do korzystania z tzw. Zamówień in-house?”

Warto pamiętać, że w postępowaniach powyżej progów unijnych, zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14.