Zasadą jest, że wszelkie wątpliwości dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Jednak w pewnych okolicznościach, brak zadania pytań może świadczyć o niedochowaniu przez wykonawcę należytej staranności – tak orzekła Izba w wyroku z dnia z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18.
Stan faktyczny sprawy dotyczył postępowania na dostawę pomocy dydaktycznych i sprzętu. Zamawiający odrzucił ofertę jednego z wykonawców w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP i unieważnił postępowanie (oferta wykonawcy była jedyną ofertą złożoną w ramach danego zadania). Przyczyną odrzucenia oferty było to, że w ocenie zamawiającego, zaproponowane przez wykonawcę rozwiązania równoważne były sprzeczne z treścią SIWZ. Odwołujący argumentował jednak, że to sam zamawiający dopuścił oferowanie towarów zamiennych, bez określenia dla nich parametrów, które pozwalałyby dokonać oceny pod względem równoważności. Zamawiający wskazał bowiem, że dopuszcza możliwość przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego pod warunkiem, iż oferowany asortyment będzie o takich samych tub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych, użytkowych. Przy czym to wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne był obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
KIO oddaliła odwołanie uznając, że zamawiający nie naruszył przepisów PZP odrzucając ofertę. Izba uznała przy tym, że to wykonawca, który zamierzał złożyć ofertę równoważną, przy uwzględnieniu staranności zawodowej wymaganej od profesjonalisty, powinien co najmniej zadać zamawiającemu pytania na podstawie art. 38 PZP. W ten sposób mógł bowiem uzyskać wyjaśnienia i doprecyzowanie, jaki konkretnie asortyment zamawiający uzna za równoważny.
Z powyższego wyroku płynie ważny wniosek dla wykonawców. Mimo, że to na zamawiającym spoczywa ciężar prawidłowego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia (w tym prawidłowego opisania równoważności), to jednak nie można tracić z oczu roli narzędzi, jakie zostały przewidziane w ustawie PZP dla wykonawców. Z jednej strony mają oni prawo wnosić o wyjaśnienia treści SIWZ, z drugiej natomiast, zaskarżać te zapisy, które w ich ocenie nie mogą się ostać. Wykonawca, który mimo posiadania świadomości wadliwej treści SIWZ jest bierny, ryzykuje przegraniem sprawy przed KIO (w tym konkretnie przypadku wykonawca powoływał się na wcześniejsze ustne informowanie zamawiającego o uchybieniach, a zatem bez wątpienia miał świadomość wątpliwych zapisów SIWZ). Ważne zatem, aby wszelkie wątpliwości względem treści SIWZ wykonawca wyjaśniał przed złożeniem oferty. W uzasadnieniu wyroku Izba podkreśliła, że:
„Wykonawca nie może natomiast powoływać się z korzystnym dla siebie skutkiem na “uchybienia” po stronie zamawiającego, które twierdzi, że wystąpiły w toku czynności na które termin zaskarżenia upłynął – w sytuacji, gdy nie skorzystał z żadnej instytucji przewidzianej ustawą umożliwiającej ich korektę.”
