Kary umowne a dyscyplina finansów publicznych – obowiązki i praktyka w umowach o roboty budowlane

Standardową klauzulą w umowach o roboty budowlane są kary umowne za uchybienia w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami.

W praktyce, prowadzi to do sytuacji w której wykonawcy, wobec powstałych problemów finansowych, obowiązani są do zapłaty kary umownej na rzecz zamawiającego, która niejednokrotnie przewyższa wysokość należnego podwykonawcom wynagrodzenia.

Odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wprowadzona do ustawy prawo zamówień publicznych regulacja¹ ,  zgodnie z którą umowa o roboty budowlane musi przewidywać sankcje za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę należnego wynagrodzenia.

Powyższe przeczy przyjętej w polskim prawie cywilnym zasadzie, wiążącej obowiązek zapłaty tak skonstruowanej kary umownej z niespełnieniem świadczenia niepieniężnego w terminie².

Wydawałoby się, że sprawa jest dość oczywista – skoro zobowiązanie ma charakter pieniężny ( obowiązek zapłaty), nie mogę stosować sankcji w postaci kar umownych w przypadku jego niewykonania.

Jak  się jednak okazuje, kwestia ta nie  jest jednoznaczna, szczególnie wobec kolizji norm zawartych w przepisach art. 143d ust. 1 pkt 7 lit.a  p.z.p. oraz art. 483 §1 k.c.

Prawo zamówień publicznych nie pozostawia zamawiającym żadnej swobody

Wspomniana powyżej regulacja ustawy p.z.p., w połączeniu z reżimem finansów publicznych nie pozostawia praktycznie żadnego wyboru zamawiającym, dla których standardem jest wyposażanie kontraktów budowlanych w zapisy dotyczące kar umownych za brak lub nieterminową płatności na rzecz podwykonawców.

Próbę pogodzenia niniejszej praktyki z zasadą o której wcześniej wspomniałam ( tylko niepieniężny charakter świadczenia umożliwia nałożenie kary umownej  wobec jego niespełnienia) podjęła Krajowa Izba Odwoławcza w opinii której:

„ze świadczeniem pieniężnym mamy do czynienia jedynie na linii wykonawca-podwykonawca i tylko w tej relacji zastrzeganie kar umownych jest niedopuszczalne. W stosunku zamawiający-wykonawca obciążenie karą umowną następuje z tytułu naruszenia zobowiązania do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. To zobowiązanie względem inwestora do terminowej zapłaty jest, odrębne od zobowiązania względem podwykonawcy i nie ma charakteru pieniężnego”³.