Wykonawca ma prawo wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego. Jednakże w zakresie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem – tak orzekła KIO w wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 711/19.
W stanie faktycznym sprawy zmawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie usług koszenia trawy. W ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymagał wykazania się przez wykonawców należytym wykonaniem co najmniej jednej usługi polegającej na koszeniu trawy, o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jeden z wykonawców składających ofertę w rzeczonym postępowaniu, wykazywał spełnianie ww. warunku za pomocą zasobów podmiotu trzeciego. Podmiot ten został wskazany w ofercie jako podwykonawca. Ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, iż udostępni on wykonawcy swoje zdolności techniczne, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Jednak zarówno w ofercie jak i zobowiązaniu podmiotu trzeciego wskazano, iż podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia jedynie w zakresie koordynowania prac i nadzorze nad pracownikami, poprzez oddelegowanie pracownika na czas obowiązywania umowy, przez okres trwania umowy między wykonawcą a zamawiającym.
Na gruncie powyższego pojawiło się pytanie, czy taki częściowy udział w realizacji usługi można uznać za wystarczający dla spełnienia wymogu z art. 22a ust. 4 PZP? Zamawiający, jak i wykonawca, którego oferty dotyczyło odwołanie, argumentowali, że wystarczające jest, aby podmiot, na którego zasoby powoływał się wykonawca przy wykazaniu spełnienia w całości warunku udziału w postępowaniu, uczestniczył w realizacji zamówienia jedynie w części stanowiącej element usługi.
Izba nie zgodziła się jednak z taką argumentacją, uznając, że prowadziłaby ona w rezultacie do zmiany przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert, w stosunku do warunku pierwotnie ustanowionego w treści SIWZ. Izba wskazała, że nie można uznać, aby udostępnione wykonawcy zdolności techniczne w postaci nadzoru nad pracownikami – stanowiące część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwalało na wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w pełnym zakresie. Przepis art. 22a ust. 4 PZP przewiduje bowiem obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca, powołał się na te zasoby podmiotu trzeciego.
Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym jedynie element, a nie całość wykazywanego doświadczeni
