Zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest to, że jeden wykonawca może złożyć wyłącznie jedną ofertę. Stanowi o tym przepis art. 82 ust. 1 PZP w myśl którego Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie – a zatem przypadku, gdy zamawiający dopuszcza możliwość składania oferty wariantowej.
Skutkiem złożenia przez jednego wykonawcę dwóch lub więcej ofert jest obowiązek ich odrzucenia przez zamawiającego jako sprzecznych z ustawą. Warto zastanowić się, czy także w przypadku, gdy w danym postępowaniu złożono dwie identyczne oferty nadal zachodzi obowiązek ich odrzucenia?
Dwie identyczne oferty
Zwłaszcza w postępowaniach zelektronizowanych można domniemywać omyłkowe działanie wykonawcy, który niejako z ostrożności lub na skutek błędów technicznych przekazuje dwa razy tą samą ofertę. Do takich właśnie wniosków doszła Izba rozpoznając sprawę, w której wykonawca kilkukrotnie składał i wycofywał ofertę. Ostatecznie Izba uznała, że ostała się jedna oferta w postępowaniu, jednak na marginesie poczyniła uwagę dotyczącą charakteru zakazu z art. 82 ust.1 PZP. Wskazała bowiem, że nawet gdyby ostały się dwie oferty w postępowaniu, to nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że ofert są identyczne, co ma znaczenie dla sankcji odrzucenia. KIO wskazała, że:
Jeżeli treść ofert jest taka sama, to złożenie dwóch takich ofert nie skutkuje wypełnieniem dyspozycji z art. 82 ust. 1 p.z.p. o nakazie złożenie jednej oferty przez jednego wykonawcę
(por. wyrok z dnia 13.01.2020 r., sygn. akt KIO 2585/19).
Jeden wykonawca w dwóch konsorcjach
W kontekście zakazu składania więcej niż jednej oferty warto zwrócić również uwagę na przypadek, gdy dany wykonawca uczestniczy w dwóch różnych konsorcjach. Taka sytuacja jest bowiem traktowana jako złożenie dwóch ofert przez tego samego wykonawcę.
Dla prawidłowego zrozumienia powyższego warto sięgnąć po definicję pojęcia „wykonawcy” w zamówieniach publicznych. W myśl art. 2 pkt 11 PZP mówiąc o wykonawcy – należy rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Z powyższego wynika, że jeżeli oferty zostaną złożone, przykładowo, jedna – przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą oraz druga oferta – przez osobę prawną np. spółkę kapitałową, w której przedsiębiorca ten posiada udziały, wówczas nie dochodzi do naruszenia zasady wynikającej z art. 82 ust. 1 PZP, gdyż mamy do czynienia z dwoma odrębnymi wykonawcami.
Natomiast z uwagi na okoliczność, że konsorcjum wykonawców stanowi jedynie stosunek zobowiązaniowy i nie kreuje nowego podmiotu, który mógłby zostać uznany za samodzielnego wykonawcę, złożenie dwóch ofert w postępowaniu przez dwa różne konsorcja, w których uczestniczy ten sam wykonawca stanowi de facto złożenie dwóch ofert przez jednego wykonawcę i narusza zakaz z art. 82 ust.1 PZP.
