W prawie zamówień publicznych zasadą jest możliwość korzystania podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, które są uzasadnione specyfiką danego zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 36a ust. 1 PZP wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl natomiast art. 36a ust. 2 PZP zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
- kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Z powyższych przepisów wynika zatem, że zamawiający może zakazać podwykonawstwa tj. nakazać osobiste świadczenie wykonawcy, tylko w zakresie takiej części zamówienia, która jest kluczowa bądź polega na pracach związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa ma zamawiającym.
Każdorazowo ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa należy traktować jako wyjątek od zasady. Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1837/17 Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia powinien mieć pewność, że takie ograniczenie nie zaburza konkurencji na rynku.
Natomiast aby uznać dany fragment przedmiotu zamówienia za kluczowy nie jest wystarczające ustalenie, że zamówienie samo w sobie ma znaczenie strategiczne. W cytowanym wyżej wyroku Izba uznała, że zastrzeżenie jako kluczowych prac polegających na rozmieszczeniu i instalacji systemu sterowania i zdalnego monitoringu oraz świadczeniu usług długoletniego serwisu jest nieuzasadnione. Izba podkreśliła, że wskazane przez zamawiającego prace nie mają charakteru wyjątkowych czy niestandardowych. W konsekwencji ich osobiste wykonanie przez danego wykonawcę nie jest uzasadnione względami praktycznymi.
Izba podkreśliła przy tym, że ograniczanie podwykonawstwa nie powinno być traktowane jako „pójście na skróty” w celu zapewnienia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w pierwszej kolejności powinien bowiem zapewnić prawidłową realizację poprzez postawienie odpowiednich wymagań wobec wykonawców oraz zapewnienie nadzoru nad wykonaniem zamówienia. Natomiast ograniczenie podwykonawstwa będzie możliwe dopiero wtedy, gdy zamawiający uzna, że jest to jedyna droga umożliwiająca zapewnienie prawidłowego wykonania zamówienia.
