Zasady dokonywania zmian

Zasady dokonywania zmian treści umów w sprawie zamówienia publicznego reguluje art. 144 ust. 1 PZP. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zakazane jest dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana dokonana z naruszeniem ww. regulacji podlega unieważnieniu (144 ust. 2 PZP).

Z redakcji art. 144 ust. 1 PZP wyinterpretować dają się następujące wnioski:

1. wprowadzanie do umów w sprawie zamówienia zmian istotnych jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem ich odpowiedniego zasygnalizowania już na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, 
2. wprowadzanie zmian o charakterze nieistotnym jest natomiast dopuszczalne w każdym przypadku – niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.

Ustawa nie definiuje pojęcia „istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia”, w zasadzie nie daje też żadnych wytycznych, które pozwalałyby na bliższe określenie jego zakresu. Pojęcie to było natomiast przedmiotem wykładni przeprowadzonej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, który określił katalog zmian pierwotnych postanowień zamówienia publicznego w czasie jego trwania, które mają charakter istotny, tj. na tyle odbiegający od postanowień pierwotnego zamówienia, że mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Tego rodzaju charakter zdaniem Trybunału mają w szczególności zmiany, które:

1. gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona;
2. w sposób znaczący poszerzają zamówienie o świadczenia, które pierwotnie nie były w nim przewidziane bądź
3. modyfikują równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.¹

Korzystając z wykładni wypracowanej przez Trybunał, należy mieć na względzie, że zmiany wskazane w punkcie 2 powyżej, tj. zmiany polegające na rozszerzeniu przedmiotowego zakresu zamówienia, w zasadzie nie powinny być dokonywane. Na zakres dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego wpływa bowiem także art. 140 ust. 1 PZP, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle tego ostatniego przepisu nie jest zatem dopuszczalne wprowadzanie do umowy w sprawie zamówienia takich zmian, które prowadziłyby do rozszerzenia zamówienia – niezależnie od tego, czy możliwość taką przewidział zamawiający zgodnie z przytoczoną powyżej regulacją art. 144 PZP.

Powyższe uwagi nie odnoszą się do umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z opinią opublikowaną przez Urząd Zamówień Publicznych art. 144 PZP nie znajduje do nich zastosowania, bowiem w trybie zamówienia z wolnej ręki nie dochodzi do wyboru oferty wykonawcy. Trudno byłoby zatem mówić o zmianie dokonywanej w stosunku do treści oferty, o której mowa w art. 144 PZP. Dopuszczalność wprowadzania zmian do tego rodzaju umów należy jednak, zdaniem Urzędu, oceniać:

…z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe ograniczenie wynika z faktu, iż przedmiotowe umowy zawarte zostały w reżimie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidującego szczególne zasady, na jakich powinien opierać się proces ich zawierania. Należy podkreślić, iż na gruncie ustawy Pzp zmiana umów dopuszczalna jest tylko w wyjątkowych okolicznościach, wobec powyższego należy stwierdzić, iż również umowy zawarte z wolnej ręki nie mogą być swobodnie zmieniane. Zatem zasadne jest stwierdzenie, iż w przypadku zmian przedmiotowych w umowie o wykonanie zamówienia publicznego, strony są zobowiązane do oceny czy w stosunku do zawieranych aneksów do umów w dalszym ciągu zachodzą przesłanki uzasadniające zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki.²

Zauważyć również należy, że art. 144 PZP dotyczy jedynie zmian w treści umowy, czyli sytuacji, w której zamówienie będzie nadal wykonywane ale w zmienionym kształcie – a nie możliwości jej rozwiązania za porozumieniem stron. Ratio legis tego przepisu, najogólniej mówiąc, zmierza bowiem do zapewnienia, by już na etapie procedury zmierzającej do zawarcia umowy w sprawie zamówienia znany był wszystkim potencjalnym jej uczestnikom zakres możliwych modyfikacji zawiązywanego stosunku prawnego. Można zatem przyjąć, że dopuszczalność rozwiązywania umów w sprawie zamówienia za porozumieniem stron nie jest na gruncie PZP limitowana.