Poprawne zakwalifikowanie przez wykonawcę sposobu korzystania z osób oddelegowanych do realizacji zamówienia ma istotne znaczenie w procedurze udzielania zamówienia. W postępowaniach powyżej progów, w treści JEDZ znajdują się odpowiednie sekcje, w których wykonawca jest zobowiązany do podania informacji na temat korzystania z podwykonawstwa oraz korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Co ważne, oświadczenie JEDZ będzie musiał złożyć także podmiot użyczający zasoby, a także podwykonawca (jeżeli zamawiający określi taki wymóg wobec niego). Zgodnie z orzecznictwem unijnym, wykonawca, który opiera się jedynie na własnych zdolnościach, gdy przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzą spełniania warunków udziału, nie będzie mógł przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zdolności (wyrok z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 w sprawie Esaprojekt).
W tym kontekście warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 1972/18). Stan faktyczny sprawy był następujący. Zamawiający w SIWZ opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazując, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje m.in. jedną osobą na stanowisku operator spawarki. Jeden z wykonawców, w wykazie osób oświadczył, że będzie realizował przedmiot zamówienia przy udziale 7 pracowników, przy czym na stanowisku rzeczonego spawacza będzie dysponował osobą, która, jak to ujął, zostanie „wynajęta na umowę zlecenie”. Wykonawca ten określił ponadto, że zrealizuje zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców oraz bez korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
W ocenie odwołującego, przy takim ukształtowaniu potencjału osobowego, jego konkurent powinien był wskazać w ofercie, iż będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, czego nie uczynił. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, które miało polegać na zaniechaniu wykluczenia z postępowania konkurenta, mimo, iż nie wykazał on dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Czy takie stanowisko jest prawidłowe? Oczywiście, nie. Na temat różnicy w dysponowaniu osobami w sposób bezpośredni i pośredni, pisaliśmy już we wpisie “Jak oceniać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę?“. Zwracaliśmy wówczas uwagę, że dla oceny rodzaju dysponowania kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy wykonawcę łączy bezpośrednio stosunek prawny z daną osobą czy też nie. Bez znaczenia przy tym pozostaje, jakiego rodzaju to będzie stosunek. W szczególności może on przybrać postać umowy o pracę czy umowy o świadczenie usług/zlecenia. Co ważne, w takim przypadku nie zachodzi ani podwykonawstwo, ani nie znajduje zastosowania art. 22a PZP (dotyczącego powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego).
Stanowisko to potwierdziła także Izba rozpoznająca odwołanie. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż „(…) zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, iż między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych.”
Kiedy natomiast będziemy mieli do czynienia z dysponowaniem pośrednim? Tylko wtedy, gdy wykonawcę i osobę mającą realizować zamówienie, nie łączy bezpośrednio żaden stosunek prawny. W praktyce będzie to sytuacja korzystania z pracowników innej firmy do realizacji zamówienia, wówczas stosunek prawny wiąże wykonawcę i pracodawcę zatrudniającego osobę oddelegowaną do realizacji zamówienia.
