W jednym z ostatnich orzeczeń KIO zajęła się zagadnieniem możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o strukturze wykonawcy, uzasadniających skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki przy zamówieniu in-house (wyrok z dnia 25.06.2018 sygn. akt 918/18). W rzeczonej sprawie zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów powołując się na art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP. Przepis ten dopuszcza udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki kontrolowanej przez zamawiającego osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie pewne warunki. Dotyczą one przede wszystkim sprawowania przez zamawiającego kontroli nad osobą prawną, zakresu jej działalności (ponad 90% działalności dotyczyć ma wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego) czy braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w osobie prawnej.
Co istotne, aby obliczyć próg 90%, o którym mowa wyżej, należy uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za okres 3 lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Jednak gdy osoba prawna działa krócej niż 3 lata lub gdy nastąpiła reorganizacja jej działalności, to dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata będą niedostępne lub nieadekwatne. Wówczas procent działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
W rzeczonym postępowaniu osią sporu stała się możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych w dokumentach mających na celu wykazanie przeprowadzenia reorganizacji działalności wykonawcy oraz prognoz handlowych na lata 2019-2022.
Odwołujący zarzucał, że uznanie ww. dokumentów za zawierające w całości informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, doprowadziło do nieujawnienia mu danych niezbędnych do weryfikacji spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Wskazywał, że z uwagi na tryb w jakim prowadzone jest postępowanie (z wolnej ręki) dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji działalności wykonawcy jak i prognozy handlowe nie mogą być w ogóle uznane zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadto, w ocenie odwołującego, nie posiadają one jakiejkolwiek wartości gospodarczej, czego wymaga art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[1]. Argumentował, że uzyskanie przez odwołującego wglądu do rzeczonych dokumentów nie da mu jakiejkolwiek wartości dodanej, poza samą możliwością weryfikacji prawidłowości udzielenia zamówienia w trybie przewidzianym art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP. Dalej odwołujący wskazywał, że sporne informacje mogą być uzyskane w trybie dostępu do informacji publicznej, co dodatkowo pozbawia je waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba uwzględniła odwołanie, uznając za zasadny tylko jeden z przytoczonych przez odwołującego argumentów, a mianowicie ten, który dowodził, iż zastrzeżone przez wykonawcę prognozy i opis reorganizacji nie posiadają wartości gospodarczej, co jest wymagane, aby można było uznać je za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Mówiąc o wartości gospodarczej informacji należy rozumieć taki stan, w którym wywierają one korzystny wpływ na wartość przedsiębiorstwa w obrocie poprzez zmniejszenie wydatków czy zwiększenie zysków, a zatem mają wpływ na jego pozycję rynkową.
Izba podkreśliła, że oceniając dane ujęte w prognozach wykonawcy na kolejne lata należy uwzględniać specyfikę sytuacji polegającą na tym, że wykonawca zakładał brak konkurencji w obszarze odbiorów odpadów. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że: „Chybiony był zatem argument, że informacje te będą użyteczne dla innych uczestników rynku w walce konkurencyjnej, ponieważ zamiarem Zamawiającego jest wyłączenie omawianego obszaru rynku odpadów komunalnych spod konkurencji. Podobnie należało ocenić kwestię informacji o reorganizacji, której celem – zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego M – ma być dostosowanie sposobu jego funkcjonowania do nowych realiów, wynikających z powierzenia jej przez Zamawiającego realizacji zadania dotyczącego zagospodarowania odpadów i planowanym udzieleniem Wykonawcy M zamówienia na odbiór odpadów. Przy tak zdefiniowanym celu reorganizacji, rozumianej jako zmiana sposobu funkcjonowania Przystępującego na rynku odpadów, należało podać w wątpliwość możliwość praktycznego wykorzystania omawianych informacji przez konkurencję.”
Natomiast odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania Izba nie uznała ich za zasadne. Pokreślono bowiem, że skorzystanie z możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalne w każdym trybie, w którym prowadzone jest postępowanie, a zatem również w trybie niekonkurencyjnym takim jak tryb z wolnej ręki. Oczywiście pod warunkiem wykazania przesłanek niezbędnych dla objęcia informacji tajemnicą wymaganych przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadto w ocenie Izby nie ma istotnego znaczenia ewentualne zapoznanie się z dokumentami w trybie dostępu do informacji publicznej.
[1] ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2018.419 t.j. z dnia 2018.02.26)
