Uznanie przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących usług realizowanych przez wykonawcę na rzecz podmiotów publicznych stanowi naruszenie zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 PZP – tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 92/19.
Sprawa dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu informatycznego. Jeden z wykonawców zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa cały wykaz zrealizowanych usług oraz cały wykaz osób, których przedłożenia w postępowaniu żądał zamawiający. W zakresie tego pierwszego, w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że informacje zawarte w wykazie usług stanowią informacje handlowe i organizacyjne posiadające wartość gospodarczą nie tylko dla wykonawcy, ale także dla jego kontrahentów. W konsekwencji ich ujawnieniem narażałby się na ryzyko potencjalnych roszczeń.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez wykonawcę nie może mieć zastosowania do zawartych w wykazie usług danych na temat zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Informacje takie nie spełniają bowiem podstawowej przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w znowelizowanym art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. braku ich powszechnej dostępności. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, pod pojęciem tym należy rozumieć informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby, nie można przyjąć, że dane zawarte w wykazie usług, w zakresie w jakim dotyczą podmiotów publicznych „jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Informacje o usługach, realizowanych w wyniku udzielonych zamówień publicznych, są bowiem powszechnie dostępne dla nieograniczonej liczby osób i mogą być z łatwością odnalezione przez każdą osobę zainteresowaną, a nie tylko przez osoby „zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji”. Co ważne, informacje te nie zostały ujęte przez wykonawcę w żadnym szczególnym zestawieniu czy zbiorze, w których umiejscowienie mogłoby nadawać im szczególny charakter, uzasadniający uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. KIO uznała natomiast, że referencje dotyczące usług wskazanych w wykazie, jako obejmujące szerszy zakres informacji niż dane powszechnie dostępne, mogą zostać utajnione.
Z kolei w zakresie informacji zawartych w wykazie osób, Izba nakazała częściowe ujawnienie wykazu tj. za wyjątkiem informacji personalnych poszczególnych osób oraz podstawy dysponowania. Skład orzekający przyjął, że informacje personalne nie były powszechnie dostępne oraz z uwagi na sytuację na rynku pracowników IT, posiadły wartość gospodarczą (uzasadnioną obawą podbierania pracowników przez konkurencję). Samą podstawę dysponowania Izba uznała za skutecznie zastrzeżoną, z uwagi na jej organizacyjny charakter, który pozwala na ustalenie samodzielnych kompetencji wykonawcy wpływających na jego pozycję na rynku.
