Udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania najczęściej przejawiać się będzie w przygotowaniu przez niego dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Sama okoliczność, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania na rzecz zamawiającego nie stanowi jeszcze wystarczającej przesłanki do wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP. Niezbędne jest bowiem ustalenie, że udział ten spowodował zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż w drodze wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP stanowi, iż zamawiający wyklucza z postępowania nie tylko wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia osobiście, ale także gdy udział ten dotyczy jego pracownika lub osoby współpracującej z wykonawcą na innej podstawie, takiej jak umowa zlecenie, umowa o dzieło, agencyjna lub inna umowy o świadczenie usług. Nie jest przy tym niezbędne aby dana osoba zaangażowana w przygotowanie postępowania po stronie zamawiającego fizycznie uczestniczyła w sporządzeniu oferty po stronie wykonawcy.
Wykluczenie nastąpi, tylko gdy spowodowane powyższym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
ZAKŁÓCENIE KONKURENCJI
W jaki sposób zamawiający miałby ustalić czy doszło do zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP? Przede wszystkim powinien przeanalizować, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała wykonawcy przewagę nad pozostałymi oferentami. Przykładowo, czy wykonawca miał dostęp do dodatkowych informacji lub założeń, które nie są dostępne dla innych podmiotów? Czy informacje takie mogą być pomocne do przygotowania oferty na lepszych warunkach? Może wykonawca poprzez udział np. w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia ma wiedzę o dodatkowych okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, które nie są dostępne jego konkurentom? Odpowiadając twierdząco na takie pytania należy w dalszej kolejności ustalić, czy zakłócenie konkurencji może być wyeliminowanie inaczej niż poprzez wykluczenie wykonawcy.
CZY WYKLUCZENIE WYKONAWCY JEST KONIECZNE?
Siłą rzeczy, wykonawca, który bierze udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia uzyskuje pewne informacje o przedmiocie zamówienia, które mogą ułatwić mu złożenie korzystniejszej oferty czy bardziej kompleksowe skalkulowanie ryzyka. Jeżeli jednak informacje te są następnie upublicznione w ramach dokumentacji postępowania i stają się dostępne dla innych podmiotów na równych zasadach, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy polega jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie koniecznym dla przygotowania oferty.
W konsekwencji zamawiający udostępniając wszystkie niezbędne informacje oferentom na równych zasadach będzie często w stanie wyeliminować zakłócenie konkurencji. Podobny efekt uzyska zapewniając odpowiednio długi termin składania ofert, tak aby ewentualna przewaga związana z wcześniejszym dostępem do dokumentów została zniwelowana.
Na marginesie należy także wskazać, że przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zobowiązany jest zapewnić mu możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Powinien także wskazać w treści protokołu sposób zapewnienia konkurencji w postępowaniu.
