Korzystanie przez wykonawców z potencjału podmiotów trzecich jest częstą praktyką w postępowaniach przetargowych PZP. Podmiotami udostępniającymi swój potencjał są zwykle spółki prawa handlowego lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Czy jest natomiast dopuszczalne, aby podmiotem udostępniającym zasoby był podmiot posiadający formę prawną fundacji? Fundacje mogą być ustanawiane dla realizacji celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich jak ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka. Działają przy tym na podstawie przepisów ustawy i statutu, który może przewidywać prowadzenia działalności gospodarczej służącej realizacji celów statutowych.
Kwestią możliwości udostępnienia potencjału finansowego przez fundację zajmowała się KIO w sprawie pod sygn. KIO 650/18 (wyrok z dnia 19 kwietnia 2018 r.). W stanie faktycznym sprawy wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego będącego fundacją, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej.
W ocenie zamawiającego przedstawione przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu trzeciego było wadliwe, bowiem fundacja nie była uprawniona do przekazania środków wykonawcy. Wątpliwości zamawiającego związane były z treścią postanowień statutu, które w jego ocenie wykluczały możliwość udostępnienia potencjału finansowego.
Zgodnie ze statutem, fundacja mogła udzielać wsparcia finansowego, po łącznym spełnieniu określonych warunków. Z jednej strony zastrzeżono, że wsparcie udzielone może być dla organizacji społecznych, fundacji i stowarzyszeń (ograniczenie podmiotowe), z drugiej natomiast, że podmioty te mają działać w określonych obszarach (ograniczenie przedmiotowe). Zamawiający uznał, że odwołujący jako spółka prawa handlowego nie należy do kategorii organizacji społecznych, fundacji i stowarzyszeń, a przedmiot przetargu nie może zostać zaliczony do obszarów działania, wymienionych jako obszary, w których możliwe jest udzielenie pomocy przez fundację.
W statucie fundacji znajdowało się dodatkowo postanowienie, iż zakres prowadzonej przez nią działalności gospodarczej obejmuje działalność związaną z pozyskiwaniem i redystrybucją środków finansowych poprzez lokaty w papiery wartości lub w inne aktywa w imieniu własnym lub beneficjentów, z wyłączeniem zarządzania.
W konsekwencji zamawiający uznał, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie posiadał własnych środków finansowych oraz nie przedstawił pozbawionego wad prawnych oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego. Argumentował, że jeżeli fundacja samodzielnie oceniła, że określona działalność polegająca na udostępnieniu zasobów finansowych odwołującemu mieści się w granicach działalności służącej realizacji celów statutowych, to zamawiający nie ma prawa powyższego kwestionować.
Po rozpoznaniu sprawy Izba uznała, że wbrew temu, co podnosił odwołujący, zamawiający był uprawniony do badania treści zobowiązania podmiotu trzeciego pod kątem realności udostępnienia potencjału, a także prawidłowości złożonego oświadczenia o udostępnieniu. Nie można zatem czynić zarzutu zamawiającemu, że wnikliwie przeanalizował przedstawione mu dokumenty.
Nie sposób nie zgodzić się ze stanowiskiem Izby. Wprawdzie przewiduje ono dość daleko idące kompetencje zamawiającego przejawiające się w możliwości kwestionowania prawidłowości działania organów reprezentujących fundację, jednak z uwagi na specyfikę działania podmiotów NGO wydaje się słuszne. Fundacje ograniczone są bowiem w zakresie swojego działania celami statutowymi. Zatem w świetle tych celów i sposobów ich realizacji należy oceniać faktyczną możliwość udostępnienia zasobów – zwłaszcza zasobów finansowych. Zamawiający powinien zatem każdorazowo przeanalizować, czy w danym przypadku podmiot działający w formie prawnej fundacji jest w świetle postanowień statutu uprawniony do podejmowania danego rodzaju aktywności czy nie. Należy przy tym pamiętać, że wykonawca realizując zamówienie powinien dysponować zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego.
Na marginesie warto wskazać, że zgodnie z art. 22a ust. 5 PZP wykonawca, który polega na sytuacji finansowej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z takim podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Zatem również w interesie wykonawcy jest zapewnienie sobie możliwości korzystania zasobów w sposób rzeczywisty.
