Jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia jest przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 7 PZP przesłanka dotycząca wydania wobec wykonawcy ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej naruszenie przez niego m.in. obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska. Zamawiający może zastosować tę przesłankę, jeżeli rzeczoną decyzją administracyjną o charakterze ostatecznym wymierzono wykonawcy karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.
Omawiana przesłanka wykluczenia ma charakter fakultatywny, a zatem będzie miała zastosowanie, o ile zostanie przewidziana przez instytucję zamawiającą w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji. Dodatkowo zamawiający ograniczony jest tutaj okresem 3 lat od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.
Na gruncie powyższego pojawia się pytanie o zakres pojęcia „przepisy prawa ochrony środowiska”. W szczególności czy wykonawca podlegać może wykluczeniu jedynie, gdy wymierzono mu karę na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U.2018.799 t.j. z dnia 2018.04.27) czy też na podstawie innych aktów prawnych?
Problemem tym zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2443/17; KIO 2445/17 gdzie odwołujący wskazywał na konieczność wykluczenia swojego konkurenta w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 PZP z uwagi na naruszenie przez niego przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2018.992 t.j. z dnia F2018.05.24) oraz ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2017.1289 t.j. z dnia 2017.06.30). W stanie faktycznym sprawy, wobec wykonawcy została wymierzona kara administracyjna za zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia.
Odwołujący wskazywał, że zakres przedmiotowy ww. ustawy obejmuje m.in. środki służące ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi zapobiegające i zmniejszające negatywny wpływ na środowisko oraz zdrowie ludzi wynikający z wytwarzania odpadów i gospodarowania nimi. W konsekwencji naruszenie przepisów ustawy o odpadach, jako mieszczącej się w kategorii przepisów ochrony środowiska, powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy – konkurenta z postępowania.
Z kolei sam wykonawca argumentował, że przepisu art. 24 ust. 5 pkt 7 PZP nie można intepretować w sposób rozszerzający poprzez rozumienie pojęcia “prawo ochrony środowiska”, jako bliżej nieokreślonych ustaw obejmujących nawet częściowo przedmiot ochrony środowiska. Jego zdaniem skoro ustawodawca wydał ustawę Prawo ochrony środowiska, to użyte w ww. przepisie pojęcie powinno odnosić się wyłącznie do kar pieniężnych nałożonych za naruszenie tejże ustawy.
Izba przychyliła się jednak do stanowiska odwołującego, wskazując, że: „dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania “prawo ochrony środowiska”, a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2126), lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa krajowego, jak i unijnego.”
Podobnie orzekła KIO w innym wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, w którym nakazała wykluczenie wykonawcy, na którego nałożona została kara administracyjna za zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia (wynikająca z przepisów ustawy o odpadach). Interpretacja taka zgodna jest z prawodawstwem unijnym.
Warto zauważyć, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 7 PZP związane jest z samym faktem wydania ostatecznej decyzji administracyjnej, a nie z jej wykonaniem tj. faktycznym uiszczeniem nałożonej kary. Zatem ewentualne wstrzymanie wykonania decyzji administracyjnej przez sąd administracyjny pozostaje bez wpływu na wykluczenie wykonawcy z postępowania, gdyż nie uchyla ostatecznego charakteru takiej decyzji.
